КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Смоленск 18 июля 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда в составе:

председательствующего: В.А. Авхимова,

судей: Н.Н. Макаровой, Г.Е. Кива,

при секретаре: Д.А. Богданове,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Ялового И.С., кассационные жалобы осужденных Василевской А.В. и Бабоева К.А., адвокатов Рузенкова А.В. и Пушкова Д.С. на приговор Ярцевского городского суда Смоленской области от 18 апреля 2012 года, которым

ВАСИЛЕВСКАЯ А.В. (дата) года рождения, уроженка ..., <...> судимая:

- (дата) <,,,> с изменениями, внесенными кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам <:::> от (дата) и постановлением президиума <:::> от (дата) по ст.30 ч.3 - ст.228.1 ч.1 УК РФ /2 эпизода/, ст.30 ч.3 - ст.228.1 ч.2 п.«б» УК РФ, ст.30 ч.3 – ст.228 ч.1 УК РФ с применением ст.69 ч.3 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; по постановлению <=> от (дата) освобожденная условно-досрочно (дата) на 2 года 1 месяц 9 дней, -

осуждена по ст.228 ч.2 УК РФ с учетом положений ст.ст. 62 ч.5, 68 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере <ххх> рублей. В соответствии со ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения неотбытой части наказания, назначенного по приговору <,,,> области от (дата) , окончательно назначено наказание в виде 7 лет лишения свободы со штрафом в размере <ххх> рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

БАБОЕВ К.А. (дата) года рождения, уроженец ... <__> ранее не судимый,

осужден по ст.228 ч.2 УК РФ с учетом положений ст.62 ч.5 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Василевская А.В. и Бабоев К.А. признаны виновными в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере. Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Дело рассмотрено в особом порядке.

Заслушав доклад судьи Макаровой Н.Н., выступления адвокатов Рузенкова А.В. и Пушкова Д.С. в поддержание доводов кассационных жалоб, прокурора Лебедевой Н.Н., полагавшей приговор изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

В кассационном представлении государственный обвинитель Яловой И.С. считает, что приговор суда подлежит изменению, поскольку в резолютивной части приговора ошибочно указано присоединение неотбытой части наказания по приговору <,,,> от (дата) , тогда как фактически Василевская А.В. осуждена <,,,> (дата) . Просит дату вынесения <,,,> в отношении Василевской А.В. в резолютивной части приговора изменить на (дата) .

В дополнительном кассационном представлении государственный обвинитель Яловой И.С. считает, что приговор суда подлежит изменению в связи с нарушением уголовно-процессуального закона. Отмечает, что в нарушение требований действующего законодательства суд, квалифицируя действия Василевской и Бабоева по ст.228 ч.2 УК РФ, не указал время, место и обстоятельства приобретения наркотического вещества, и в связи с не установлением судом подлежащих доказыванию обстоятельств, приговор в части осуждения Василевской и Бабоева подлежит изменению, а их осуждение за незаконное приобретение наркотического вещества - исключению. Обращает внимание, что на предварительном следствии и в судебном заседании факт приобретения наркотического вещества Василевской и Бабоевым не нашел своего подтверждения, в вязи с чем, подлежит исключению из предъявленной квалификации. Просит приговор изменить, исключить из квалификации по ст.228 ч.2 УК РФ «незаконное приобретение наркотического вещества», и снизить Василевской и Бабоеву назначенное наказание.

Осужденный Бабоев К.А. в кассационной жалобе указывает, что считает постановленный в отношении него приговор чрезмерно суровым. Отмечает, что вину признал в полном объеме, в содеянном раскаивается, к уголовной и административной ответственности ранее не привлекался. Просит приговор изменить, снизить ему срок наказания.

В кассационной жалобе осужденная Василевская А.В. также указывает на чрезмерную суровость постановленного в отношении нее приговора. Обращает внимание, что вину признала в полном объеме, в содеянном раскаивается, имеет двух детей (дата) года рождения. Просит приговор изменить, снизить ей срок наказания и отменить штраф в размере <ххх> рублей.

Адвокат Рузенков А.В. в защиту интересов осужденной Василевской А.В. в кассационной жалобе отмечает, что считает приговор несправедливым ввиду чрезмерной суровости назначенного наказания. Автор кассационной жалобы акцентирует внимание, что Василевская вину признала в полном объеме, в содеянном раскаялась, имеет постоянное место жительство, на учете у врачей психиатров и психиатра нарколога не состоит, имеет на иждивении двоих детей, один из которых является малолетним, к административной ответственности не привлекалась, по месту жительства характеризуется удовлетворительно, до момента задержания являлась индивидуальным предпринимателем. Обращает внимание, что ст.228 ч.2 УК РФ в качестве квалифицирующего признака не предусмотрено совершение преступления группой лиц, которое судом признано в качестве отягощающего вину обстоятельства Василевской. Защитник полагает, что при рассмотрении вопроса о присоединении неотбытой части наказания, судом присоединен чрезмерно большой срок (2 года), неотбытый по приговору <,,,>. Считает, что судом не обосновано в качестве дополнительного наказания Василевской применен штраф в размере <ххх> рублей, так как Василевская с момента задержания не ведет деятельность в качестве индивидуального предпринимателя и в настоящий момент поданы документы в МРИ ФНС России № по ... для государственной регистрации прекращения физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя. Просит приговор изменить, снизить назначенное Василевской наказание, а дополнительное наказание в виде штрафа - отменить.

В кассационной жалобе адвокат Пушков Д.С. в защиту интересов осужденного Бабоева К.А. указывает, что считает приговор несправедливым и излишне суровым. Отмечает, что Бабоев ранее не судим, по месту жительства характеризуется удовлетворительно, к административной ответственности не привлекался. Считает, что обстоятельства, характеризующие личность Бабоева, и наличие смягчающего обстоятельства при назначении наказания надлежащим образом судом не оценены. Защитник акцентирует внимание, что санкция инкриминируемой Бабоеву статьи предусматривает наказание от 3 до 10 лет лишения свободы, а судом необоснованно назначено наказание в виде 5 лет лишения свободы, то есть, превышающее низший предел санкции статьи. Обращает внимание, что размер наркотического средства не предусмотрен в качестве признака, влияющего на назначение наказания, а судом, размер наркотического средства учитывается при назначении Бабоеву наказания, что не соответствует закону. Автор жалобы полагает, что вывод суда о невозможности исправления Бабоева без лишения свободы является неверным, поскольку суду не было представлено доказательств, из которых возможно было бы сделать такой вывод. Считает, что судом необоснованно усмотрено отягчающее обстоятельство в виде совершения преступления группой лиц. Просит приговор суда отменить, а дело направить на новое рассмотрение в ином составе судей.

В возражениях на кассационные жалобы адвокатов государственный обвинитель Яловой И.С. считает, что жалобы не могут быть удовлетворены в связи с тем, что при назначении наказания судом учтены принцип индивидуализации, характер и степень общественной опасности совершенного деяния, конкретные обстоятельства дела, личности виновных, обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей. Просит жалобы адвокатов оставить без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления с дополнениями, доводы кассационных жалоб и возражений на кассационные жалобы адвокатов, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Данное уголовное дело по ходатайствам Василевской А.В. и Бабоева К.А., поддержанным их защитниками и с согласия государственного обвинителя было рассмотрено в особом порядке без проведения судебного разбирательства.

О характере и правовых последствиях рассмотрения дела в особом порядке Василевская А.В. и Бабоев К.А. были осведомлены, они были им понятны, о чем Василевская А.В. и Бабоев К.А. пояснили в судебном заседании (протокол судебного заседания л.д. 121-122).

С предъявленным им обвинением Василевская А.В. и Бабоев К.А. согласились полностью в судебном заседании (протокол судебного заседания л.д. 121).

При назначении наказания Василевской А.В. правильно в качестве смягчающих ее наказание обстоятельств судом признаны полное признание ею своей вины, раскаяние в содеянном, наличие у нее двух детей (дата) годов рождения.

Верно отягчающими наказание Василевской А.В. обстоятельствами признаны совершение ею преступления в составе группы лиц и опасный рецидив преступлений.

Доводы защитника о том, что на основании ст.70 УК РФ Василевской А.В. судом присоединен чрезмерно большой срок (2 года), неотбытый по приговору <,,,>, несостоятельны, поскольку при назначении наказания на основании ст.70 УК РФ суд к назначенному наказанию по последнему приговору частично присоединяет неотбытое наказание по предыдущему приговору, при этом неотбытым наказанием считается весь срок, на который осужденный был фактически условно-досрочно освобожден от дальнейшего отбывания наказания. Таким образом, при присоединении к наказанию, назначенному Василевской А.В. по приговору ___> от (дата) , части наказания, неотбытого ею по приговору <,,,> от (дата) , в виде 2 лет лишения свободы, нарушений требований ст.70 УК РФ судом не допущено.

При назначении наказания Бабоеву К.А. обоснованно в качестве смягчающих наказание обстоятельств судом признаны полное признание им своей вины и раскаяние в содеянном.

Правильно отягчающим наказание Бабоеву К.А. обстоятельством признано совершение им преступления в составе группы лиц.

По делу не допущено существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли бы свидетельствовать о неправосудном приговоре, влекущих его отмену.

Вместе с тем, судебная коллегия считает, что подлежит исключению из осуждения Василевской А.В. и Бабоева К.А. незаконное приобретение наркотического средства без цели сбыта в начале (дата) года, поскольку не установлен способ, место и обстоятельства приобретения наркотического вещества. Действия Василевской А.В. и Бабоева К.А. следует квалифицировать, как незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта, в особо крупном размере, а назначенное им наказание подлежит смягчению.

Кроме того, судом в нарушение требований закона был учтен при назначении наказания Бабоеву К.А. и Василевской А.В. по ст.228 ч.2 УК РФ признак преступления - размер наркотических средств. В связи с чем, судебная коллегия приговор изменяет, исключает из описательно-мотивировочной части приговора при мотивировке назначения наказания указания на размер наркотических средств.

Судебная коллегия также обращает внимание, что в описательно-мотивировочной части приговора при назначении наказания Василевской А.В. судом не указано, какой именно частью ст.68 УК РФ он руководствовался. При таких обстоятельствах с учетом признания в качестве смягчающего обстоятельства наличия у Василевской А.В. двух детей – (дата) годов рождения (один из них малолетний), что предусмотрено ст.61 ч.1 п. «г» УК РФ, судебная коллегия считает назначенным наказание Василевской А.В. с применением ч.3 ст.68 УК РФ, снизив наказание.

Нельзя не согласиться с доводами кассационной жалобы адвоката Рузенкова А.В. о необоснованности решения суда в части назначения Василевской А.В. дополнительного наказания в виде штрафа. Санкция части 2 статьи 228 УК РФ предусматривает возможность назначения виновному лицу дополнительного наказания в виде штрафа по усмотрению суда. В таком случае суд обязан был в соответствии с требованиями ст.60 УК РФ, ст.7 ч.4 УПК РФ мотивировать свое решение о необходимости назначения Василевской А.В. дополнительного наказания в виде штрафа. Поскольку данные требования закона судом были нарушены и решение суда в этой части немотивированно, то оно подлежат изменению, а назначенное Василевской А.В. дополнительное наказание в виде штрафа - исключению.

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ярцевского городского суда Смоленской области от 18 апреля 2012 года в отношении ВАСИЛЕВСКОЙ А.В. и БАБОЕВА К.А. изменить:

исключить из осуждения Василевской А.В. и Бабоева К.А. незаконное приобретение наркотического средства без цели сбыта;

исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о том, что суд учел при назначении наказания Василевской А.В. и Бабоеву К.А. размер наркотических средств.

Назначенное Василевской А.В. наказание по ст.228 ч.2 УК РФ с учетом ст.68 ч.3 УК РФ снизить до 4 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа. В соответствии со ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания, назначенного по приговору <,,,> от (дата) , окончательно назначить Василевской А.В. наказание в виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Назначенное Бабоеву К.А. по ст.228 ч.2 УК РФ наказание снизить до 4 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы – без удовлетворения.

Председательствующий: (подпись) В.А. Авхимов

Судьи: (подпись) Н.Н. Макарова

(подпись) Г.Е. Кива

Копия верна

Судья Смоленского областного суда Н.Н. Макарова