17.03.2011 № 22-771\2011

Дело № 22-771 Судья Симшин Д.В.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

17 марта 2011 года г. Саратов

Судебная коллегия по уголовным делам Саратовского областного суда в составе:

председательствующей Изотьевой Л.С.,

судей Рогова В.В., Чаплыгиной Т.А.,

при секретаре Коловатовой О.М.,

с участием прокурора Нефедова Ю.М.,

осужденного Лихачева В.П.,

защитника Шестернева Ю.В., представившего удостоверение № 1983 и ордер № 1362 от 15.03.2011г.,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Лихачева В.П., кассационное представление (основное и дополнительное) государственного обвинителя на приговор Саратовского районного суда Саратовской области от 21 декабря 2010 года, по которому

Лихачев В.П., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин Российской Федерации, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий по адресу: Саратовская область, р.п. Лысые Горы, ул. Лесная, д. 26, судимый: 1) 11.03.2008г. мировым судьей судебного участка № 1 Лысогорского района Саратовской области по ч. 5 ст. 69 УК РФ к 2 годам 8 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 2500 рублей, освобожденный 21.05.2010г. по постановлению Красноармейского городского суда Саратовской области от 14.05.2010г. условно-досрочно на 1 год 11 месяцев,

осужден по ч. 2 ст. 159 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 8 месяцев без дополнительного наказания в виде ограничения свободы.

В соответствии с п. «в» ч. 7 ст. 79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по приговору Калининского районного суда Саратовской области от 28 октября 2008 года.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытого наказания окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года, без дополнительного наказания в виде ограничения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Рогова В.В., объяснения осужденного Лихачева В.П. в режиме видеоконференцсвязи, адвоката Шестернева Ю.В., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Нефедова Ю.М., полагавшего приговор подлежащим изменению по доводам дополнительного кассационного представления, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Лихачев В.П. признан виновным в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем злоупотребления доверием, с причинением значительного ущерба гражданину, совершенном в период с 14 по 22 сентября 2010 года в <адрес> в отношении индивидуального предпринимателя М.Н., на сумму 74058 рублей 31 копейка, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Лихачев В.П., не оспаривая вывод суда о его виновности в инкриминируемом деянии, считает приговор несправедливым вследствие чрезмерной суровости. В доводах указывает, что в отношении него судом установлены смягчающие наказание обстоятельства, предусмотренные ч. 3 ст. 68 УК РФ и снизить срок наказания.

В кассационном представлении поставлен вопрос об отмене приговора ввиду его мягкости и нарушения требований ст. 307 УПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 159 УК РФ, поскольку ущерб в сумме 74058 рублей из расчета получаемой индивидуальным предпринимателем прибыли не является значительным, кроме того, с учетом изменений, внесенных в Уголовный кодекс РФ Федеральным законом от 07.03.2011г. № 26-ФЗ, считает необходимо исключить при назначении наказания применение ст.ст. 70, 79 УК РФ, поскольку их применение судом не мотивировано в приговоре.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалобы и представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Дело рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства в соответствии с требованиями главы 40 УПК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона, ставящих под сомнение законность и обоснованность приговора, допущено не было.

При выполнении требований ст. 217 УПК РФ Лихачев В.П. в присутствии адвоката заявил ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке судебного разбирательства.

В судебном заседании осужденный поддержал свое ходатайство. При этом суд в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 314 УПК РФ удостоверился, что предъявленное обвинение Лихачеву В.П. понятно, и он полностью согласен с ним, ходатайство заявлено им добровольно, после консультации с защитником, он осознает последствия постановления приговора без проведения судебного разбирательства.

Поскольку суд пришел к выводу, что обвинение обоснованно и подтверждается доказательствами, собранными по делу, он постановил в отношении Лихачева В.П. обвинительный приговор.

Вместе с тем, доводы дополнительного кассационного представления о необходимости изменения приговора заслуживают внимания.

Квалифицируя действия Лихачева В.П. по ч. 2 ст. 159 УК РФ суд не учел, что потерпевшая М.Н. имеет статус индивидуального предпринимателя.

В соответствии с ч. 3 ст. 23 ГК РФ, к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, применяются правила ГК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями.

По смыслу закона хищение в форме кражи, мошенничества, присвоения и растраты может квалифицироваться по признаку причинения значительного ущерба гражданину в тех случаях, когда предметом хищения является имущество, находящееся в собственности или владении граждан, за исключением имущества физических лиц, являющихся индивидуальными предпринимателями, и используемого ими в предпринимательской деятельности, направленной на систематическое получение прибыли.