Дело № 22-4574 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 11 октября 2011 года город Саратов Судебная коллегия по уголовным делам Саратовского областного суда, в составе: председательствующего Морхова С.И., судей Шамонина О.А., Куликова М.Ю., при секретаре Опарине А.В., с участием прокурора Гараниной Я.Н., адвоката Прошаковой Т.С., рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Макарова В.Н., кассационной жалобе адвоката Корсакова А.С. в защиту осужденного Макарова В.Н., кассационному представлению государственного обвинителя *Н., на приговор Балаковского районного суда Саратовской области от 12 августа 2011 года, которым Макаров В.Н., **** года рождения, уроженец **** гражданин РФ, со средним образованием, не состоящий в браке, имеющий малолетнего ребенка, не работавший, военнообязанный, проживавший по адресу: **** не судимый, осужден: - по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08 декабря 2003 года № 162-ФЗ) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа; - по ч.1 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08 декабря 2003 года № 162-ФЗ) к 5 годам лишения свободы без штрафа. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно определено наказание в виде 6 лет лишения свободы без штрафа с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Шамонина О.А., адвоката Прошаковой Т.С., поддержавшей доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Гараниной Я.Н., полагавшей необходимым приговор изменить, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Макаров В.Н. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - гашиша в крупном размере, совершенном **** Кроме того, Макаров В.Н. признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства – гашиша в крупном размере, совершенном ***** Преступления были совершены при обстоятельствах изложенных в приговоре. В кассационной жалобе осужденный Макаров В.Н. выражает несогласие с приговором суда, просит его отменить и направить дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе. Указывает на неправильную квалификацию его действий, поскольку наркотическое средство он приобрел у *Ф. для личного употребления, а также действуя в интересах обратившегося к нему *С. Полагает, что показаниями свидетеля *О. подтверждается данное утверждение. Считает, что показания свидетеля *Ф. являются необъективными, поскольку объективные показания уличали бы его самого в совершенном преступлении. Полагает, что суд незаконно отказал в удовлетворении ходатайства адвоката о признании их недопустимости доказательств по делу и положил в основу приговора недопустимые доказательства. Считает, что судебное следствие было окончено незаконно, поскольку суд оставил без удовлетворения ходатайство адвоката о допросе в судебном заседании эксперта, производившего химическую экспертизу, тем самым не обеспечил реализацию принципа состязательности сторон. В кассационной жалобе адвокат *С. просит об отмене приговора и прекращении уголовного дела. Обосновывая доводы жалобы, указывает, что приговор является незаконным и необоснованным. Полагает, что данные в судебном заседании показания осужденного Макарова В.Н., о том, что наркотическое средство он приобрел у *Ф. для *С. в долг. Считает, что суд дал неверную оценку показаниям свидетеля *Ф., осужденного Макарова В.Н. о том, что *Ф. его оговаривает, поскольку *Ф. опасается уголовной ответственности. Указывает, что в деле не имеется сведений об источнике осведомленности *С. о том, что Макаров В.Н. занимался сбытом наркотиков, а указанные сведения были сообщены работникам полиции *С. Полагает, что суд незаконно и необоснованно сослался в приговоре на справки об исследовании изъятых веществ, поскольку специалист, производивший их исследование не указал нормативный акт, на основании которого он проводил исследования веществ. Считает, что при производства химической экспертизы была нарушена методика проведения экспертиз, а эксперт не дал оценку в экспертизе справкам об исследовании веществ и результатам исследований. Полагает, что в ходе исследования и в процессе производства экспертизы были различные предметы исследования. Данное утверждение основывает на том, что вещества, представленные на исследование и для производства экспертизы, имели различный вес. Учитывая наличие сомнений и неясностей в экспертном заключении, приходит к выводу о том, что суд незаконно отклонил ходатайство о допросе в судебном заседании эксперта *В., незаконно закончил судебное следствие, и учел при постановке приговора заключение химической экспертизы, являющееся недопустимым доказательством по делу. Указывает на волокиту, допущенную органом предварительного следствия в связи с тем, что уголовное дело после его возвращения прокурором органу предварительного следствия (т.1 л.д.**) *** года, находилось без движения, и не было принято к производству следователем до *** года (т.1 л.д.**). В кассационном представлении государственный обвинитель *Н. просит об отмене приговора ввиду неправильного применения уголовного закона, и направлении дела на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе. Обосновывая доводы представления указывает, что с учетом отсутствия у Макарова В.Н. обстоятельств отягчающих наказание, наличия обстоятельства смягчающего наказание, предусмотренного п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ, наказание по ч.1 ст.30, п.«б» ст.228.1 УК РФ, с учетом положений ч.1 ст.62 и ч.2 ст.66 УК РФ не может превышать 4 года. В возражениях на кассационные жалобы осужденного и адвоката *С. государственный обвинитель *Н. опровергает изложенные в них доводы, и приводит основания, по которым считает их несостоятельными. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, возражения и кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующему. Суд всесторонне и полно исследовал доказательства, представленные сторонами обвинения и защиты, надлежащим образом оценил их в совокупности и правильно установил фактические обстоятельства преступлений, обоснованно признав Макарова В.Н. виновным. Вина Макарова В.Н. подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств: - показаниями свидетеля *Г. об обстоятельствах задержания Макарова В.Н.; - показаниями свидетеля *О., в которых он указал, что *С. сообщил ему о том, что парень по имени Владимир сбывал ему наркотические средства. *С. добровольно согласился участвовать в оперативно-розыскном мероприятии проверочная закупка, написал об этом заявление, после чего ему были выданы денежные средства в сумме ** рублей. После этого *С. позвонил Макарову В.Н., договорился о приобретении у него наркотического средства и месте встречи. Он наблюдал за встречей *С. и Макарова В.Н., в процессе которой *С. передал Макарову В.Н. выданные ему для участия в контрольной закупке наркотических средств деньги, а Макаров В.Н. передал *В. вещество, которое согласно позже проведенного исследования эксперта, являлось наркотическим средством. В ходе досмотра задержанного Макарова В.Н. у него были изъяты денежные средства, переданные ему *В., а так же более 10 пакетиков расфасованного наркотического средства; - показаниями свидетеля *В. об обстоятельствах проведения оперативного мероприятия контрольная закупка наркотических средств с участием *С. в отношении Макарова В.Н., в которыми также был установлен факт обнаружения и изъятия в ходе досмотра Макарова В.Н. наркотических средств, денежных средств, полученных им от *С., а так же принадлежащих Макарову В.Н. денег в сумме *** рублей; - оглашенными в судебном заседании показаниями свидетеля *А. (т.1 л.д.*) о добровольной выдаче *.С. наркотических средств приобретенных им у Макарова В.Н. на выданные ему для проведения контрольной закупки денежные средства; - показаниями свидетеля *Ф. о том, что ** января ** года наркотическое средство *Н. он не продавал, в указанный день с ним не встречался и не созванивался; - списком вызовов клиента (т.1 л.д.**) которым установлено, что Макаров В.Н. со своего сотового телефона ** января ** года созванивался с *С. и не звонил *Ф.; - оглашенными в порядке ст.281 УПК РФ, в связи со смертью свидетеля (т.2 л.д.*), показаниями свидетеля *С., которыми установлено, что он сообщил информацию о причастности Макарова В.Н. к сбыту наркотических средств сотрудникам правоохранительных органов, добровольно, в качестве закупщика наркотических средств, **января ** года принял участием в контрольной закупке наркотических средств у Макарова В.Н. Приобретенные у последнего наркотические средства, на деньги, выданные ему для участия в оперативном мероприятии добровольно выдал сотруднику правоохранительного органа; - заявлением Померанцева Г.С. (т.1 л.д.*) о добровольном участии в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка»; - постановлением о проведении оперативного мероприятия (т.1 л.д.*); - протоколом досмотра *С. перед оперативным мероприятием, актом осмотра и выдачи для проведения оперативного мероприятия *С. денежных купюр; актом личного досмотра Макарова В.Н. (т.1 л.д.**) об обнаружении и изъятии у него после задержания 13 свертков с травянистой массой; актом добровольной выдачи *С. 3 свертков с растительной массой, приобретенной им у Макарова В.Н. * января ** года; справкой об исследовании растительных масс (т.1 л.д.*), которой определен вес изъятых и добровольно выжданных веществ, а так же указаны массы вещества израсходованного для проведения их исследования; заключением химической экспертизы (т.1 л.д.**) которым установлено что вещества, добровольно выданные *С., изъятые у Макарова В.Н. являются наркотическими средствами – гашиш, а так же установлена их масса. Суд обоснованно признал эти доказательства достоверными, допустимыми по делу и положил их в основу обвинительного приговора. Подвергать сомнению вышеизложенные доказательства, в том числе показания свидетелей, заключение эксперта, справку об исследовании веществ, у суда не было оснований, так как они получены с соблюдением требований ст.ст.74 и 86 УПК РФ, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не противоречат друг другу, поэтому правильно положены судом в основу обвинительного приговора. Заинтересованности в исходе дела у свидетелей обвинения, в том числе у *Ф., судом не установлено. Довод жалобы осужденного о том, что показания *О., в которых свидетель указал, что непосредственно после задержания он указал, что обнаруженное у него наркотическое средство приобрел *Ф., а следовательно о том, что *Ф. дал необъективные показания, отрицая факт передачи ему наркотического средства, указывают на неверность квалификации его действий, суду был известен. Суд обоснованно признал его несостоятельным, и привел развернутый анализ доказательств, которыми данный довод опровергнут. Довод жалобы о том, что суд не установил источник информации сообщенный свидетелем *С. о причастности Макарова В.Н. к незаконному обороту наркотических средств является несостоятельным, поскольку показаниями свидетеля *О. и свидетеля *С. эти сведения установлены. Доказательства были проанализированы судом всесторонне, полно, и им дана надлежащая оценка в их совокупности, на основании чего суд правильно квалифицировал действия Макарова В.Н. по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1; ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, убедительно мотивируя свои выводы в приговоре. С учетом изложенного, с доводами кассационных жалоб осужденного Макарова В.Н. и адвоката о необоснованности приговора, несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неверной квалификации содеянного, согласиться нельзя, поскольку они опровергаются исследованными судом, приведенными выше доказательствами. Судом первой инстанции исследовались доводы защиты, выдвинутые в судебном заседании, которые по своему содержанию аналогичны доводам кассационных жалоб. Эти доводы обоснованно были отвергнуты, как опровергнутые исследованными доказательствами. Доводы жалоб опровергаются исследованной совокупностью доказательств, представленных стороной обвинения, которым суд дал всестороннюю и объективную оценку, убедительно сделав вывод о доказанности вины осужденного в инкриминированных ему преступлениях. Доводы жалоб осужденного и адвоката о неправильной квалификации действий Макарова В.Н., судебная коллегия находит необоснованными, поскольку они опровергаются показаниями свидетеля *С., *О. об установлении в результате оперативного мероприятия факта сбыта гашиша *С., а так же иными изложенными в приговоре доказательствами, указывающими на совершение действий осужденным действий, связанных с приготовлением к сбыту обнаруженных и изъятых у него наркотических средств. Оснований для переоценки выводов суда судебная коллегия не находит. Таким образом, выводы суда, изложенные в приговоре, полностью соответствуют фактическим обстоятельствам дела, все доказательства по данному уголовному делу являются допустимыми, добытыми с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства, согласуются друг с другом и полностью подтверждают вину осужденных в совершенных им преступлениях. Все следственные действия по изъятию наркотического средства, назначение и проведение экспертизы соответствуют требованиям УПК РФ и оснований усомниться в их достоверности, не имеется. Доводы жалоб о том, что справки об исследовании, заключение химической экспертизы являются недопустимыми доказательствами по делу, являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно отвергнуты. Несостоятельным является довод жалоб о том, что суд необоснованно отклонил ходатайства о признании недопустимости доказательств, о допросе эксперта. Из материалов дела следует, что все ходатайства участников процесса судом были разрешены с вынесением обоснованных и законных решений. Необоснованных отказов в удовлетворении ходатайств судом не допущено. Вопреки доводам жалоб, ходатайства защиты о признании недопустимости доказательств, о вызове для допроса эксперта, судом разрешены верно. Вопреки доводам жалоб, суд принял верное решение об окончании судебного следствия по делу. Из протокола судебного заседания следует, что участники процесса, в том числе осужденный и адвокат не возражали окончить судебное следствии, заявлений и ходатайств не имели, с окончанием судебного следствия были согласны. В ходе судебного разбирательства было обеспечено равенство прав сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. Все представленные суду доказательства были исследованы всесторонне, полно и объективно, все заявленные ходатайства разрешены и по ним суд вынес соответствующие постановления в установленном законом порядке. Довод жалобы о волоките допущенной при расследовании дела на стадии предварительного следствия не влияет на законность и обоснованность приговора. Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, в том числе указанных в кассационных жалобах, судебная коллегия не усматривает. Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым внести изменения в приговор, поскольку при назначении наказания осужденному по ч.1 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, суд не учел требований ч.2 ст. 66, ч. 1 ст. 62 УК РФ, в связи, с чем определил ему более строгое наказание. Так, в силу ч.2 ст. 66 УК РФ, срок или размер наказания за приготовление к совершению преступления не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей УК РФ за оконченное преступление, что составляло по ч.1 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ - 6 лет (1/2 часть от 12 лет). Кроме того, при отсутствии обстоятельств отягчающих наказание, суд признал наличие в действиях осужденного обстоятельства смягчающего наказание, предусмотренного п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ. В соответствии с ч.1 ст.62 УК РФ, при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п.п.«и», «к» ч.1 ст.61 УК РФ, и отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, срок наказания не мог превышать двух третей максимального срока наиболее строгого вида наказания, с учетом положений ч.2 ст.66 УК РФ. Таким образом, с учетом требований ч.2 ст. 66, ч.1 ст.62 УК РФ в их взаимосвязи, наказание осужденному по ч.1 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ при постановлении приговора не могло превышать четырех лет лишения свободы (2/3 от 6 лет). В нарушение указанных выше статей уголовного закона Макарову В.Н. по ч.1 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ было назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет. В связи с этим судебная коллегия полагает необходимым снизить Макарову В.Н. наказание, назначенное по ч.1 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, а также по совокупности преступлений по правилам ч.3 ст.69 УК РФ. Наказание по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ назначено в соответствии со ст.ст.6, 60 УК РФ и является справедливым. На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Балаковского районного суда Саратовской области от 12 августа 2011 года в отношении Макарова В.Н. изменить. Смягчить наказание, назначенное Макарову В.Н. по ч.1 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ до 4 лет лишения свободы без штрафа. На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений предусмотренных ч.1 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ) и ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ) в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы путем частичного сложения назначенных наказаний назначить Макарову В.Н. наказание в виде 5 лет 7 месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. В остальной части приговор оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения. Председательствующий Судьи коллегии