Дело №22-5247

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

15 ноября 2011 года г.Саратов

Судебная коллегия по уголовным делам Саратовского областного суда в составе:

председательствующего Морхова С.И.,

судей коллегии Шамонина О.А., Матюшенко О.Б.,

при секретаре Опарине А.В.,

с участием прокурора Степанова Д.П.,

осужденного Абдуллаева М.К.,

адвоката Неволиной М.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу и дополнения к ней осужденного Абдуллаева М.К. на приговор Красноармейского городского суда Саратовской области от 15 сентября 2011 года, которым Абдуллаев М.К., ….. года рождения, уроженец ……, гражданин РФ, с неполным средним образованием, холостой, ….., не работавший, проживавший по адресу: ….. судимый:

- по приговору Красноармейского городского суда Саратовской области от 10 июня 2005 года по ч.1 ст.161 УК РФ, с учетом постановления президиума Саратовского областного суда от 19 мая 2008 года к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, с применением ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 5 лет;

- по приговору Красноармейского городского суда Саратовской области от 5 сентября 2007 года по ч.1 ст.228 УК РФ к 2 годам лишения свободы, с учетом постановления президиума Саратовского областного суда от 2 июня 2008 года; на основании ст.70 УК РФ к наказанию, назначенному по данному приговору, частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Красноармейского городского суда Саратовской области от 10 июня 2005 года и окончательно по совокупности приговоров определено 4 года лишения свободы с отбыванием в колонии поселении;

освобожденный 8 апреля 2011 года по отбытию срока наказания;

осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы без штрафа с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Шамонина О.А., пояснения осужденного Абдуллаева М.К., адвоката Неволиной М.А., поддержавших доводы жалобы и дополнений к ней, мнение прокурора Степанова Д.П., полагавшего необходимым приговор изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда, постановленным в особом порядке судебного разбирательства, Абдуллаев М.К. признан виновным в незаконном приобретении, изготовлении и хранении без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере.

Преступление совершено ……. при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Абдуллаев М.К. выражает несогласие с приговором суда, просит его отменить, либо изменить, переквалифицировать его действия на ч.1 ст.228 УК РФ, снизить назначенное наказание и применить положения ст.73 УК РФ. Полагает, что приговор постановлен с нарушением уголовно-процессуального закона. Указывает из постановления о назначении судебного заседания по итогам предварительного слушания от 9 сентября 2011 года (л.д.190), следует, что в качестве обстоятельств смягчающих наказание суд признал его сотрудничество с органом предварительного следствия, содействие следствию, однако не учел их при назначении наказания. Считает, что заявив ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке судебного разбирательства, он тем самым заключил досудебное соглашение. При таких обстоятельствах указывает на необходимость применения в отношении него положений п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ и возможность назначения наказания с применением ч.3 ст.68, ст.73 УК РФ. Полагает, что суд неверно определил дату начала срока исчисления отбывания им наказания. Обращает внимание на то, что судья В. 10 июня 2005 года рассматривал в отношении него уголовное дело с постановлением по нему приговора, который был изменен постановлением президиума Саратовского областного суда. Считает приговор незаконным в части признания изготовленного и хранимого им наркотического средства в особо крупном размере. Полагает, что суд пришел к неверному выводу о наличии в его действиях обстоятельства отягчающего наказание – рецидива преступлений.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель. И. указывает на несостоятельность доводов осужденного и просит приговор оставить без изменения, а жалобу – без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, дополнений, возражений государственного обвинителя, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с заявленным ходатайством и в связи с согласием Абдуллаева М.К. с предъявленным обвинением, приговор был постановлен без проведения судебного разбирательства в порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ.

При этом нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом допущено не было.

Ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства Абдуллаев М.К. заявил после консультации со своим адвокатом, зная о последствиях такого порядка принятия решения, о чем свидетельствует как его заявление, так и протокол судебного заседания.

Утверждение осужденного о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве в порядке, предусмотренном главой 40-1 УПК РФ не находит подтверждение материалами дела.

Вывод суда о наличии у осужденного обстоятельства отягчающего наказание – рецидива преступлений, является верным, поскольку на момент совершения Абдуллаевым М.К. тяжкого преступления, он имел две неснятые и непогашенные судимости за совершение преступлений средней тяжести, наказание по которым отбывал в колонии-поселении.

Вопреки доводам жалобы о неверности исчисления срока отбывания назначенного ему наказания, суд верно определил дату исчисления наказания – 15 сентября 2011 года, то есть со дня провозглашения приговора. При этом в соответствии с п.9 ч.1 ст.308 УПК РФ зачел в срок отбытию наказания время предварительного содержания под стражей со дня задержания Абдуллаева М.К. по подозрению в совершения преступления – 15 августа 2011 года, до 15 сентября 2011 года.

Довод осужденного о неверности квалификации его действий по ч.2 ст.228 УК РФ вследствие неверности вывода о том, что незаконно изготовленное и хранимое им наркотическое средство гашишное масло относится к особо крупному размеру, является несостоятельным. Суд пришел к верному выводу о том, что размер наркотического средства незаконно изготовленного и хранимого Абдуллаевым М.К. является особо крупным. Данный вывод соответствует требованиям изложенным в Постановлении Правительства РФ от 7 февраля 2006 г. №76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также крупного и особо крупных размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1 и 229 УК РФ» (в редакции Постановлений Правительства РФ от 08.07.2006 N 421, от 04.07.2007 N 427, от 22.06.2009 N 507, от 31.12.2009 N 1186, от 21.04.2010 N 255, от 30.06.2010 N 486, от 29.07.2010 N 578, от 30.10.2010 N 882, от 27.11.2010 N 934, от 08.12.2010 N 990, от 25.02.2011 N 112, от 11.03.2011 N 158, от 07.07.2011 N 540, от 06.10.2011 N 822). Из указанного Постановления видно, что масло каннабиса (гашишное масло) массой 5 грамм и более относится к особо крупному размеру наркотических средств. В тоже время из материалов дела следует, что Абдуллаев М.К. незаконно изготовил и хранил масло каннабиса (гашишное масло) массой 5,316 гр.

Изложенные осужденным сведения о том, что судья. В. ранее рассматривал в отношении него уголовные дела, не влияют на законность обжалуемого приговора, поскольку обстоятельств, исключающих участие в производстве по уголовному делу судьи Беликова О.В., предусмотренных ст.61 УПК РФ из дела не усматривается.

Вместе с тем, судебная коллегия проходит к выводу о необходимости внесения изменений в приговор по следующим основаниям.

Из приговора следует, что Абдуллаев М.К. признан виновным в незаконном приобретении, изготовлении и хранении без цели сбыта наркотического средства масла каннабиса (гашишного масла) массой 5,316 гр. в особо крупном размере.

Судебная коллегия приходит к выводу о том, что действия осужденного, незаконно изготовившего и хранившего наркотическое средство не влекут признания совершения им в результате указанных действий незаконного приобретения наркотического средства.

Под незаконным приобретением без цели сбыта наркотических средств признано считать их получение любым способом, в том числе покупку, получение в дар, а также в качестве средства взаиморасчета за проделанную работу, оказанную услугу или в уплату долга, в обмен на другие товары и вещи, присвоение найденного, сбор дикорастущих растений или их частей, включенных в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, сбор остатков находящихся на неохраняемых полях посевов указанных растений после завершения их уборки.

Таким образом, незаконное изготовление из собранной осужденным конопли, масса которой в ходе предварительного следствия не установлена, масла каннабиса (гашишного масла) не влечет признание наличия в действиях Абдуллаева М.К. незаконного приобретения наркотического средства в особо крупном размере.

Учитывая изложенное, судебная коллегия пришла к выводу о необходимости исключения из приговора осуждения Абдуллаева М.К. за незаконное приобретение наркотического средства в особо крупном размере.

Из протокола осмотра места происшествия (л.д.6-7), дома №9 по ……, в котором проживает. Г., произведенного с согласия последнего, видно, что в ходе осмотра, в доме был обнаружен наркотический раствор. Присутствовавший при осмотре Абдуллаев М.К. добровольно пояснил, что раствор изготовил он из частей собранной им же конопли, а впоследствии показал место сбора конопли. Сведения, сообщенные Абдуллаевым М.К. в ходе осмотра места происшествия участковому инспектору полиции. С., были указанны последним в рапорте об обнаружении признаков преступления совершенного Абдуллаевым М.К. и явились основанием для возбуждения 8 августа 2011 года уголовного дела в отношении Абдуллаева М.К. Таким образом, при отсутствии у. С. сведений о принадлежности обнаруженного в доме. Г. наркотического средства, Абдуллаев М.К., сообщив последнему о том, что наркотическое средство изготовил и хранил для личного употребления именно, способствовал раскрытию и расследованию преступления.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым признать наличие в действиях осужденного смягчающее наказание обстоятельство, предусмотренное п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ – активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Учитывая вышеизложенное, судебная коллегия пришла к выводу о необходимости снижения назначенного наказания осужденному.

Вопреки доводам жалобы, судебная коллегия не усматривает оснований для применения в отношении Абдуллаева М.К. положений ч.3 ст.68 и ст.73 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Красноармейского городского суда Саратовской области от 15 сентября 2011 года в отношении Абдуллаева М. К. изменить.

Признать смягчающим наказание обстоятельством активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Исключить из приговора осуждение Абдуллаева М.К. по ч.2 ст.228 УК РФ за незаконное приобретение наркотического средства в особо крупном размере.

Смягчить назначенное Абдуллаеву М.К. наказание по ч.2 ст.228 УК РФ до 3 (трех) лет 9 (девяти) месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Председательствующий

Судьи коллегии