Судья Елтарёв Д.Г. Дело № КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ <дата> <адрес> Судебная коллегия по уголовным делам Саратовского областного суда в составе: председательствующей ФИО1, судей Чаплыгиной Т.А., ФИО3, при секретаре ФИО4, с участием прокурора ФИО5, адвоката ФИО6, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя ФИО8 и жалобу осужденного ФИО7 на приговор Аткарского городского суда <адрес> от <дата>, которым ФИО7 осужден по п. «а» ч.3 ст. 158 УК РФ (в редакции закона от <дата>) к 2 годам 8 месяцам лишения свободы без штрафа, с ограничением свободы сроком на 1 год с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Чаплыгиной Т.А., выступление адвоката ФИО6, поддержавшего доводы жалобы осужденного об отмене приговора, мнение прокурора ФИО5, поддержавшего доводы кассационного представления об изменении приговора, судебная коллегия установила: Осужденный ФИО7 признан виновным в тайном хищении имущества Л., совершённом с незаконным проникновением в жилище <дата> в <адрес> при обстоятельствах, указанных в приговоре. В судебном заседании осужденный вину признал частично. В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный ФИО7, выражает несогласие с приговором, считая его суровым и необоснованным. В доводах указывает, что суд не рассмотрел его ходатайство о вызове свидетелей, которые подтвердили бы его показания. Ссылается на то, что потерпевший Л. дал ложные показания. Суд не решил вопрос о возобновлении судебного следствия. Ссылается на то, что он раскаялся в содеянном, похищенные вещи потерпевшему возвращены в полном объёме, потерпевший не имеет к нему претензий и просил не лишать его свободы. Суд необоснованно не признал смягчающим обстоятельством наличие у него двух несовершеннолетних детей. Считает, что его действия должны быть квалифицированы по ч.1 ст. 159 УК РФ или по ч.1 ст. 158 УК РФ. Обращает внимание на то, что протокол судебного заседания вёлся не в полном объёме. Кроме того, указывает, что суд необоснованно признал в его действиях рецидив преступлений, поскольку судимость по приговору от <дата> погашена. Просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение, назначить более мягкое наказание, не связанное с лишением свободы. В кассационном представлении государственный обвинитель ФИО8 ставит вопрос об изменении приговора, признании смягчающим обстоятельством наличия у осужденного двух малолетних детей и смягчении наказания. Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и представления, судебная коллегия приходит к следующему. Вывод суда о виновности осужденного в совершении преступления соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на исследованных в судебном заседании доказательствах. Так, из показаний осужденного ФИО7, данных им в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого и оглашённых в судебном заседании в порядке ст. 276 УПК РФ, следует, что <дата> он с целью хищения проник в дом Л. и похитил бытовую технику, которую продал. Подвергать сомнению показания осужденного, данные в ходе предварительного следствия, у суда не имелось оснований, так как он был допрошен с соблюдением норм УПК РФ, с участием адвоката, ему разъяснялись права подозреваемого, обвиняемого, а также право, предусмотренное ст. 51 Конституции РФ, не свидетельствовать против самого себя. Кроме того, показания осужденного, данные в ходе предварительного следствия, подтверждаются другими доказательствами, исследованными в судебном заседании. Из показаний потерпевшего Л. следует, что <дата> он от сожительницы К. узнал, что из его дома была совершена кража, похищены: домашний кинотеатр, стиральная машина-автомат, телевизор, DVD – проигрыватель, ресивер, спутниковая антенна, спутниковая приёмная головка, системный блок, монитор клавиатура и компьютерная мышь. С осужденным он ранее знаком, однако он не показывал ему, где находятся ключи от дома и не разрешал в его отсутствие заходить к нему в дом. ФИО9 подтвердила эти показания. ФИО9, Б. и М. пояснили, что в июне 2011 года приобрели у осужденного различные вещи – домашний кинотеатр, компьютер, ресивер, спутниковую тарелку и другое имущество. Гриценюк пояснял, что эти вещи принадлежат ему. В дальнейшем они были изъяты сотрудниками милиции. ФИО10 пояснил, что в июне 2011 года по просьбе работавшего с ним парня по имени Д. (К.) перевозил на своей автомашине «Газель» домой к последнему спутниковую антенну, телевизор и стиральную машину. Объективно вина осужденного в совершении преступления подтверждается протоколами осмотра места происшествия, выемки, осмотра предметов, заключением дактилоскопической экспертизы, другими доказательствами, приведенными в приговоре. Подвергать сомнению вышеизложенные доказательства, в том числе показания потерпевшего Л., у суда не было оснований, так как они подтверждают друг друга, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, получены с соблюдением требований ст. ст. 74 и 86 УПК РФ и поэтому верно положены судом в основу обвинительного приговора. Все доказательства по делу судом были исследованы на основании ст. 88 УПК РФ и им дана надлежащая оценка. Доводы осужденного о том, что он находился с потерпевшим в дружеских отношениях, потерпевший доверял ему ключи от дома, умысел на совершение кражи возник у него после того, как он зашел в дом Л., потерпевший дает ложные показания о том, что не разрешал ему приходить к нему домой в его отсутствие, были предметом исследования суда и обоснованно расценены, как способ избежать уголовной ответственности. Оснований для оговора осужденного потерпевшим из материалов дела не усматривается. Кроме того, сам осужденный в ходе предварительного следствия пояснял, что проник в дом потерпевшего с целью совершения кражи. Суд, исследовав фактические обстоятельства дела с достаточной полнотой, оценив все доказательства в совокупности, пришёл к убедительному выводу о виновности осужденного и дал его действиям верную юридическую оценку по п. «а» ч.3 ст. 158 УК РФ. Оснований для переквалификации действий осужденного на ч.1 ст. 158 УК РФ или на ч.1 ст. 159 УК РФ не имеется. Нарушений уголовно-процессуального закона в ходе предварительного следствия и рассмотрения дела судом, влекущих отмену приговора, допущено не было. Ходатайства, заявленные в судебном заседании, рассмотрены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, необоснованных отказов в удовлетворении заявленных ходатайств, влияющих на законность и обоснованность осуждения ФИО7, допущено не было. Оснований для возобновления судебного следствия у суда не имелось, поскольку осужденный в прениях не сообщил об обстоятельствах, указанных в ст. 294 УПК РФ. Доводы осужденного о том, что судимость по приговору суда от <дата> погашена, и в его действиях отсутствует рецидив преступлений, являются необоснованными. Приговором суда от <дата> ФИО7 осужден по ч.1 ст. 166 УК РФ, которое в силу ст. 15 УК РФ, относится к категории преступлений средней тяжести. Приговором от <дата> ФИО7 осужден по ч.1 ст. 159 УК РФ, которое относится к категории преступлений небольшой тяжести. На основании ч.5 ст. 69 УК РФ осужденному окончательно было назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 7 месяцев, <дата> ФИО7 освободился условно-досрочно на 25 дней. Согласно п. «в» ч.3 ст. 86 УК РФ, судимость погашается в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за преступления небольшой и средней тяжести, - по истечении трёх лет после отбытия наказания. Как следует из материалов дела, осужденный совершил преступление <дата>, таким образом, судимость по приговору от <дата> не погашена. Учитывая, что наказание ему было назначено с применением ч.5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступления, одно из которых относится к категории преступлений средней тяжести, в его действиях имеется рецидив преступлений. Вместе с тем, судебная коллегия полагает, что приговор суда в части назначенного наказания подлежит изменению по следующим основаниям. В соответствии со ст. 60 УК РФ суд при назначении наказания должен учитывать обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание. При назначении наказания суд учёл характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, обстоятельства, смягчающие наказание, явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления, а также отягчающее обстоятельство-рецидив преступлений. Однако суд при назначении наказания не учёл, что как видно из материалов дела, осужденный ФИО7 имеет двух малолетних детей – Г., <дата> г.р., и Г., <дата>. В связи с этим судебная коллегия полагает необходимым на основании п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие у осужденного ФИО7 двух малолетних детей, в связи с чем считает необходимым смягчить назначенное ему наказание. При этом оснований для применения ст. 73 УК РФ судебная коллегия не усматривает. Доводы осужденного о том, что протокол судебного заседания не в полной мере отражает ход процесса, не могут быть приняты во внимание. Замечания осужденного на протокол судебного заседания были рассмотрены председательствующим по делу в соответствии со ст. 260 УПК РФ и отклонены постановлением от <дата>. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила: Приговор Аткарского городского суда <адрес> от <дата> в отношении ФИО7 изменить. Признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание ФИО7, наличие на иждивении двух малолетних детей. Смягчить ФИО7 наказание, назначенное по п. «а» ч.3 ст. 158 УК РФ, до 2 (двух) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы без штрафа, с ограничением свободы на срок 1 год с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения. Председательствующая Судьи