Судья: Шихорин А.В. Дело № 22 – 5904

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Саратовского областного суда в составе:

председательствующего Угрушева В.Н.,

судей Кобозева Г.В., Мыльниковой И.П.,

при секретаре Дементьеве А.А.,

с участием прокурора Христосенко П.Г.,

осужденного Зиброва Е.С.,

адвоката Боус А.Д.,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденного Зиброва Е.С., адвокатов Боус А.Д., Клочко О.Ю., кассационное представление государственного обвинителя Фроловой О.В. на приговор Ленинского районного суда г. Саратова от 29 августа 2011 года, которым

Зибров Е.С., <дата> года рождения, уроженец <адрес>, ранее не судимый, осужден:

по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы,

по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы,

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, путём частичного сложения, по совокупности преступлений Зиброву Е.С. назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы в исправительной колони строгого режима,

Бушкин И.В., <дата> года рождения, уроженец <адрес>, ранее не судимый, осужден:

по ч. 1 ст. 228 УК РФ (по эпизоду в отношении наркотических средств массой 7.1 и 6.8 грамма) к 1 году лишения свободы;

по ч. 1 ст. 228 УК РФ (по эпизоду в отношении наркотических средств массой 6.5 грамма) к 1 году лишения свободы,

на основании ч. 2 ст. 69, 73 УК РФ, путём частичного сложения, по совокупности преступлений Бушкину И.В. назначено условное наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы с испытательным сроком 2 года.

Заслушав доклад судьи Кобозева Г.В., пояснения осужденного Зиброва Е.С., адвоката Боус А.Д., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Христосенко П.Г., полагавшего приговор подлежащим изменению по доводам дополнительного кассационного представления, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором Ленинского районного суда г. Саратова от 29 августа 2011 года Зибров Е.С. признан виновными в покушении на сбыт наркотического средства в крупном размере: 16 августа 2010 года – 7.1 гр. каннабиса (марихуаны), 08 сентября 2010 года – 6.8 гр. каннабиса (марихуаны), а также в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере – 6.5 гр. каннабиса (марихуаны).

Бушкин И.В. признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере: 16 августа 2010 года – 7.1 гр. каннабиса (марихуаны), 08 сентября 2010 года – 6.8 гр. каннабиса (марихуаны), 08.09.2010 года– 6.5 гр. каннабиса (марихуаны).

Адыокат Боус А.Д. в кассационной жалобе просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушением уголовно-процессуального закона. Оперативно-розыскные мероприятия от 16.08.2010 года проведены при отсутствии оснований, указанных в ст. 7 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», на что указывает текст постановления о проведении проверочной закупки. На 17.08.2010 года у органа, проводящего ОРМ, имелись основания для передачи следователю материалов для возбуждения уголовного дела по факту незаконного оборота наркотиков Бушкиным И.В., имевшего место 16.08.2010 года. Вместо этого 08.09.2010 года были незаконно продолжены оперативно-розыскные мероприятия без предусмотренных ст. 7 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» оснований. В судебном заседании было установлено, что на 08.09.2010 года сведений о возможном участии Зиброва Е.С. в незаконном обороте наркотиков у сотрудников УФСКН не имелось. В этой связи постановление о проведении проверочной закупки от 08.09.2010 года, содержащее сведения о Зиброве Е.С., имеет признаки фальсификации. Кроме того, в жалобе указывается, что судом не проверялось наличие оперативной информации в отношении подсудимых до 16.08.2010 года, что указывает на наличие запрещённой законом провокации со стороны сотрудника УФСКН К.А. и агента А.А. Суд в приговоре, как на одно из доказательств, ссылается на акт личного досмотра Зиброва Е.С. от 08.09.2010 года. Акт досмотра Зиброва Е.С. является недопустимым доказательством в связи с нарушением права Зиброва Е.С. на защиту. Зиброву Е.С., находящемуся в положении задержанного (подозреваемого), не была обеспечена возможность реализовать право на получение юридической помощи адвоката. Кроме того, в приговоре имеется ссылка на протокол допроса Зиброва Е.С., допрошенного в качестве подозреваемого с нарушением права на защиту, поскольку ему не было предоставлена возможность пригласить избранного им защитника. Кроме того, Зибров Е.С. и его защитник заявили, что подписи в акте личного досмотра и проколах допроса с участием адвоката Б.К. не Зиброва Е.С. Согласно экспертному заключению идентифицировать подпись Зиброва Е.С. в указанных документах не представилось возможным. Понятые, присутствующие при личном досмотре Зиброва Е.С. – Дауров и Бабошкин в судебном заседании допрошены не были. Закупщик А.А. с 11.11.2010 года проходит службу в УФСКН в должности оперативного уполномоченного. В связи с чем есть основания предполагать, что А.А., участвующий в качестве понятого при личном досмотре Зиброва Е.С. 08.09.2010 года, являлся заинтересованным лицом. Эти доводы стороны защиты обвинением не опровергнуты и в приговоре оценки не получили.

Адвокат Клочко О.Ю. в кассационной жалобе указывает на то, что приговор в отношении Зиброва Е.С. подлежит отмене в связи с тем, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, судом нарушен принцип состязательности и равенства сторон, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В дополнительном кассационном представлении государственный обвинитель Фролова О.В. в связи с внесением ФЗ РФ от 07.12.2011 года № 420-ФЗ в ст.ст. 15, 69 УК РФ изменений, улучшающих положение Зиброва Е.С. и Бушкина И.В., считает необходимым снизить назначенное осужденным наказание по каждому из совершённых преступлений и по совокупности приговоров. От первоначально заявленных доводов о необходимости отмены приговора государственный обвинитель отказался.

Рассмотрев материалы уголовного дела, обсудив доводы, приведенные в кассационных жалобах, в кассационном представлении и выступлениях участников уголовного судопроизводства в суде кассационной инстанции, судебная коллегия считает, что вывод суда о виновности Зиброва Е.С. и Бушкин И.В. в совершении преступлений, описанных в приговоре, сделан судом в результате всестороннего и полного исследования собранных по делу доказательств, которым дан объективный анализ в приговоре.

Судом проверены заявления и версии в защиту осужденных, а противоречия, обнаружившиеся в отдельных доказательствах, выяснены и оценены.

В приговоре приведены и обоснованы мотивы, по которым одни доказательства признаны достоверными, а другие отвергнуты.

Согласно протоколу судебного заседания, председательствующий по делу руководил судебным заседанием в соответствии с требованиями ст. 243 УПК РФ, принимая все предусмотренные уголовно-процессуальным законом меры по обеспечению состязательности и равноправия сторон.

Суд обоснованно, по причинам, указанным в приговоре, посчитал достоверными и полученными в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона первоначальные показания Зиброва Е.С. на предварительном следствии в качестве подозреваемого, а также показания Бушкина И.В. на предварительном следствии, достоверность которых он подтвердил в судебном заседании. Согласно показаниям Бушкина И.В. в ходе предварительного следствия он 16 августа и 08 сентября 2010 года по просьбе К.А. и А.А. приобретал для них у Зиброва Е.С. наркотические средства. Изъятое у него 08.09.2010 года наркотическое средство – 6.5 гр. каннабиса (марихуаны) он приобрёл в тот же день и хранил для личного потребления.

При допросе в качестве подозреваемого 09 сентября 2010 года (т. 1 л.д. 77 – 79) Зибров Е.С. показал, что в августе 2010 года сообщил своему знакомому Бушкину И.В. о возможности приобретения у него марихуаны. 08 сентября 2010 года он у своего знакомого Владимира приобрёл два свёртка с марихуаной, один из которых передал Бушкину И.В., получив от последнего 1200 руб. Другой сверток с марихуаной, а также полученные от Бушкина И.В. денежные средства были изъяты у него работниками наркоконтроля после задержания.

Кроме того, вина Зиброва Е.С. и Бушкина И.В. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, незаконном приобретении и хранении наркотических средств в крупном размере без цели сбыта, при обстоятельствах указанных в приговоре подтверждается:

показаниями свидетелей К.А. и А.А., производивших контрольную закупку наркотических средств у Бушкина И.В. 16 августа и 08 сентября 2010 года соответственно;

актом добровольной выдачи 16 августа 2010 года К.А. приобретенного у Бушкина И.В. вещества растительного происхождения, которое согласно экспертному заключению № 3226 от 18 января 2011 года, является наркотическим средством – каннабисом (марихуаной) массой 7.1 гр.;

актом осмотра и выдачи денежных купюр на сумму 1200 руб. 08 сентября 2010 года А.А. для производства контрольной закупки;

актом добровольной выдачи 08 сентября 2010 года А.А. приобретенного у Бушкина И.В. вещества растительного происхождения, которое согласно экспертному заключению № 3226 от 18 января 2011 года, является наркотическим средством – каннабисом (марихуаной) массой 6.8 гр.;

актом личного досмотра Бушкина И.В. от 08 сентября 2010 года, согласно которому у последнего был обнаружен и изъят пакет с веществом растительного происхождения, которое согласно экспертному заключению № 3226 от 18 января 2011 года, является наркотическим средством – каннабисом (марихуаной) массой 6.5 гр.;

актом личного досмотра Зиброва Е.С. от 08 сентября 2010 года, согласно которому у последнего были обнаружены денежные средства, выданные ранее А.А., и изъят пакет с веществом растительного происхождения, которое согласно экспертному заключению № 3226 от 18 января 2011 года, является наркотическим средством – каннабисом (марихуаной) массой 6.5 гр.;

показаниями свидетелей Т.В., Н.А. и А.Р., являющихся сотрудниками органа наркоконтроля и принимавших участие в оперативных мероприятиях, проводившихся в отношении Зиброва Е.С. и Бушкина И.В.

Указанным доказательствам в приговоре дана надлежащая оценка. Они полно и подробно изложены в приговоре, согласуются между собой и с другими материалами дела, в связи с чем правильно признаны судом достоверными и взяты за основу при постановлении приговора.

Утверждения в жалобах о недопустимости доказательств, на которых построены выводы суда о виновности осужденных, нельзя признать состоятельными.

Заявления Зиброва Е.С., которые повторяются в кассационных жалобах, о том, что показания им давались под воздействием недозволенных методов со стороны сотрудников наркоконтроля, проверялись в ходе производства по делу и своего подтверждения не нашли.

Каких - либо нарушений при личном досмотре Зиброва Е.С. и его допросе в ходе предварительного следствия, о которых говорится в жалобах, судебная коллегия не усматривает.

Оперативные мероприятия сотрудниками наркоконтроля проведены с соблюдением положений 7, 8 Федерального закона от 12.08.1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", а закрепленные в деле результаты этих оперативно-розыскных мероприятий отвечают требованиям, предъявляемым законом к доказательствам по уголовному делу, в связи с чем утверждения в жалобах об их недопустимости - несостоятельны.

Согласно положениям п. 2 ст. 11 Закона "О милиции" от 18 апреля 1991 г. N 1026-1, действовавшего на момент осуществления досмотра Зиброва Е.С., разрешается осуществлять в порядке, установленном в соответствии с законодательством об административных правонарушениях, личный досмотр граждан, досмотр находящихся при них вещей при наличии достаточных данных полагать, что граждане имеют при себе оружие, боеприпасы, взрывчатые вещества, взрывные устройства, наркотические средства или психотропные вещества.

Из содержания акта личного досмотра Зиброва Е.С. от 08 сентября 2010 года следует, что требования ст. 27.7 КоАП РФ «Личный досмотр, досмотр вещей, находящихся при физическом лице» были сотрудниками наркоконтроля соблюдены.

Как видно из материалов дела перед допросом в качестве подозреваемого Зиброву Е.С. разъяснялись права подозреваемого, в том числе ст. 51 Конституции РФ, в соответствии с которой он не обязан свидетельствовать против себя. Кроме того, Зибров Е.С. был предупреждён, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и при его последующем отказе от этих показаний (п. 2 ч. 4 ст. 46 УПК РФ). В ходе допроса Зиброва Е.С. в качестве подозреваемого по заявлению последнего в качестве защитника принимал участие адвокат Б.К.

Данных, свидетельствующих о том, что адвокат Б.К. в период защиты Зиброва Е.С. ненадлежащим образом выполнял свои профессиональные обязанности, из материалов дела не усматривается, Зибровым Е.С. каких-либо заявлений об этом не делалось.

Доводы стороны защиты об отсутствии подписи Зиброва Е.С. в акте личного досмотра и проколе допроса судом также исследованы и обоснованно отвергнуты. Выводы эксперта в заключении № 212 от 25.02.2011 года не подтверждают эти доводы. Согласно экспертному заключению ответить на вопрос: Зибровым Е.С. или другим лицом выполнены подписи на указанных документах, не представилось возможным из за простоты строения подписей, малого объёма графического материала и их большой вариационности.

Таким образом, показания Зиброва Е.С. в качестве подозреваемого были в соответствии с требованиями закона судом оглашены и положены в доказательственную базу приговора.

Судом не установлены данные, которые позволили бы считать, что показания, допрошенных в качестве свидетелей лиц, были даны под влиянием заблуждения или личной либо иной заинтересованности. То, что А.А. с 11.11.2010 года является сотрудником УФСКН не свидетельствует о незаконности его действий по осуществлению контрольной закупки наркотиков 08 сентября 20101 года у Бушкина И.В. Сообщённые А.А. при допросе в качестве свидетеля сведения, подтверждаются показаниями Бушкина И.В., других свидетелей обвинения, вышеперечисленными доказательствами.

Положенные в основу приговора показания свидетелей получены в установленном порядке, о наличии у них каких-либо оснований для оговора осужденных ничто объективно не свидетельствовало и из кассационных жалоб такое не вытекает.

Доводы кассационной жалобы адвоката Боус А.Д. в той части, что действия сотрудников наркоконтроля необходимо рассматривать как провокацию являются несостоятельными. Как видно из материалов дела, сотрудники наркоконтроля, действуя в целях проверки имеющейся у них оперативной информации о незаконном обороте наркотиков, не применяли каких-либо противоправных действий. С их стороны не было угроз и уговоров, направленных на склонение к сбыту наркотических средств ни Бушкина И.В. ни Зиброва Е.С. Сотрудники правоохранительных органов в рамках оперативно-розыскной деятельности имеют право проводить закупки, в том числе, для выявления лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств.

Приведённые выше показания осужденных свидетельствуют о том, что умысел на сбыт наркотических средств сформировался у Зиброва Е.С. самостоятельно, независимо от действий сотрудников правоохранительных органов.

Были исследованы в суде утверждения Зиброва Е.С., что 16 августа 2010 года он с Бушкиным И.В не встречался, 08 сентября 2010 года встречался с Бушкиным И.В. только для получения долга, наркотических средств ему не передавал. Данные заявления получили критическую оценку суда, с которой следует согласиться, поскольку они опровергаются проверенными материалами дела.

Правильно оценены в приговоре и показания свидетелей защиты М.Д., А.С., С.Д., Е.А., которые не влияют на правильность выводов суда по установленным в приговоре фактическим обстоятельствам дела.

Вопреки доводам адвоката Боус А.Д. отсутствие возможности допроса в судебном заседании в качестве свидетелей присутствующих при личном досмотре Зиброва Е.С. понятых Даурова и Бабошкина не влияет на обоснованность выводов суда, поскольку виновность осужденных в содеянном подтверждена достаточной совокупностью других доказательств, получивших правильную оценку в приговоре.

Действия Зиброва Е.С. правильно квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и по ч. 1 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Действия Бушкин И.В. правильно квалифицированы судом по ч. 1 ст. 228 УК РФ (по эпизоду в отношении наркотических средств массой 6.5 грамма) как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Наказание Зиброву Е.С. в виде реального, а Бушкину И.В. условного лишения свободы назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности осужденных, их семейном положении, других обстоятельств, влияющих на назначение наказания.

Вместе с тем срок наказания в виде лишения свободы, определённый осужденным по ч. 1 ст. 228 УК РФ подлежит снижению в силу следующих обстоятельств.

В связи с изменением Федеральным законом РФ от 07.12.2011 года № 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодек Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» редакции ст. 69 УК РФ в новой редакции.

В соответствии со ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость.

На основании изложенного, руководствуясь ст., ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Ленинского районного суда г. Саратова от 29 августа 2011 года в отношении Зиброва Е.С. и Бушкина И.В. изменить:

Смягчить Зиброву Е.С. назначенное по ч. 1 ст. 228 УК РФ наказание до 11 месяцев лишения свободы;

На основании ч. 2 ч. 1 ст. 228 УК РФ, назначить Зиброву Е.С. наказание в виде 5 лет 11 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

Смягчить Бушкину И.В. назначенное по ч. 1 ст. 228 УК РФ (по эпизоду в отношении наркотических средств массой 6.5 грамма) до 11 месяцев лишения свободы;

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения по совокупности преступлений Бушкину И.В. определить наказание в виде 1 года 4 месяцев лишения свободы;

На основании ст. 73 УК РФ назначенное Бушкину И.В. наказание считать условным с испытательным сроком 2 года.

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Председательствующий :

Судьи коллегии :