КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

23 августа 2012 года г. Саратов

Судебная коллегия по уголовным делам Саратовского областного суда в составе:

председательствующего Угрушева В.Н.

судей Кобозева Г.В., Чаплыгиной Т.А.

при секретаре Красновой А.Р.

с участием прокурора Яшкова Г.А.

адвоката Неволиной М.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Имановой Т.Т., кассационную жалобу осужденного Ермолаева С.А.

на приговор Ленинского районного суда г. Саратова от 20 июня 2012 года, которым

Ермолаев С.А. осужден:

по ч. 2 ст. 228 УК РФ в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года по эпизоду от 7 апреля 2012 года к 3 годам 2 месяцам лишения свободы;

по ч. 2 ст. 228 УК РФ в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года по эпизоду от 13 апреля 2012 года к 3 годам 2 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно к отбытию определено 3 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Угрушева В.Н., пояснение адвоката Неволиной М.А., поддержавшей доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Яшкова Г.А., поддержавшего кассационное представление, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Ермолаев С.А. при обстоятельствах, изложенных в приговоре, признан виновным в незаконном изготовлении и хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере - дезоморфина: 7 апреля 2012 года массой 4,575 гр. и 13 апреля 2012 года массой 7,010 гр.

В кассационной жалобе осужденный Ермолаев С.А., не оспаривая доказанность вины в незаконном изготовлении и хранении наркотических средств, просит о переквалификации содеянного на ч. 1 ст. 228 УК РФ ссылаясь на то, что масса дезоморфина особо крупным размером не является.

Кроме того, просит внести во вводную часть приговора правильные сведения о судимости по приговору от 28 августа 2001 года с учетом внесенных в приговор изменений, учесть наличие смягчающих обстоятельств, применить правила ч. 3 ст. 68 УК РФ и снизить наказание до возможного предела.

В дополнениях к кассационной жалобе просит об отмене приговора с направлением дела на новое судебное рассмотрение.

В обоснование доводов ссылается на несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, на недоказанность вины в изготовлении 7 апреля 2012 года дезоморфина, по эпизоду от 13 апреля 2012 года на участие в изготовлении дезоморфина Е., что следует из показаний в ходе предварительного следствия свидетелей В. и К., на подмену вещественных доказательств, поскольку по приговору он осужден за хранение дезоморфина в пластиковым пузырьке с наклейкой «Тропикамид», в то время как по показаниям свидетелей изготовленный им дезоморфин хранился в стеклянном пузырьке, по справке об исследовании масса изъятого наркотического вещества составляет 0,168 гр., а по заключению химической экспертизы 0,235 гр.

В кассационном представлении по измененным основаниям государственный обвинитель Иманова Т.Т. просит приговор изменить, считать назначенное осужденному Ермолаеву С.А. наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ по эпизодам от 7 и 13 апреля 2012 года с применением правил ч. 3 ст. 68 УК РФ, поскольку при рецидиве преступлений суд назначил Ермолаеву С.А. наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ менее 1/3 части максимального срока наиболее строгого вида наказания.

В возражениях на кассационное представление осужденный Ермолаев С.А. просит оставить его без рассмотрения, поскольку представление подано с пропуском срока на обжалование приговора.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, доводы кассационного представления и возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о виновности Ермолаева С.А. в совершении преступлений соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на проверенных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах.

Как видно из материалов дела и правильно установлено судом, Ермолаев С.А. незаконно изготовил и хранил без цели сбыта наркотическое средство в особо крупном размере - дезоморфин: 7 апреля 2012 года массой 4,575 гр. и 13 апреля 2012 года массой 7,010 гр.

Указанные обстоятельства не вызывают сомнений, установлены на основании исследованных в судебном заседании всех существенных для исхода дела доказательств, с соблюдением принципа состязательности сторон, которые приведены и подробно изложены судом в приговоре, а именно:

по эпизоду от 7 апреля 2012 года

признательными показаниями осужденного Ермолаева С.А. в ходе судебного разбирательства о том, что 7 апреля 2012 года он в своей квартире изготовил из заранее приобретенных ингредиентов путем их измельчения, смешивания и нагревания на огне дезоморфин, часть которого употребил внутривенно, а оставшуюся часть набрал в шприц, положил в карман и вышел на улицу, но был задержан сотрудниками полиции, которые в ходе досмотра изъяли дезоморфин;

показаниями свидетелей М. и М. о задержании осужденного Ермолаева С.А. 7 апреля 2012 года;

актом личного досмотра, показаниями в ходе предварительного следствия свидетеля Д., оглашенных в суде в порядке ст.281 УПК РФ, согласно которым у осужденного Ермолаева С.А. в ходе личного досмотра был обнаружен и изъят медицинский шприц с жидкостью оранжевого цвета;

показаниями в ходе предварительного следствия свидетелей А. и К., оглашенных в суде в порядке ст.281 УПК РФ, в присутствии которых как понятых в квартире осужденного обнаружили и изъяли медицинские шприцы и пустые упаковки от лекарственных препаратов;

справкой об исследовании, при производстве которой израсходовано 0,953 гр., о том, что изъятая у Ермолаева С.А. жидкость является наркотическим средством - смесь, содержащая дезоморфин массой 4,575 гр. (после высушивания в пересчете на сухой остаток массой 0,201 гр.);

заключением химической экспертизы о принадлежности изъятой у Ермолаева С.А. жидкости к наркотическому средству – смеси, содержащей в своем составе дезоморфин массой 3,621 гр. (в пересчете на сухой остаток массой 0,158 гр.) и другими доказательствами, приведенными в приговоре.

по эпизоду от 13 апреля 2012 года

признательными показаниями осужденного Ермолаева С.А. в ходе судебного разбирательства о том, что в ночь с 12 на 13 апреля 2012 года он совместно с В., К. и Е. изготовил в своей квартире из заранее приобретенных ингредиентов дезоморфин, который они совместно употребили внутривенно. Затем он изготовил дезоморфин самостоятельно, оставил его в пузырьке на столе, который был изъят сотрудниками полиции при осмотре жилища;

протоколом осмотра места происшествия, показаниями свидетелей М. и М., согласно которым в квартире осужденного при ее осмотре были обнаружены и изъяты самодельные весы, упаковка от лекарственных препаратов, шприц, два спичечных коробка, бутылки и пузырьки с жидкостью, один из которых с наклейкой «Тропикамид»;

показаниями в ходе предварительного следствия свидетелей В. и К., оглашенных в суде в порядке ст. 281 УПК РФ, о том, что Ермолаев С.А. самостоятельно изготовил дезоморфин, который оставил в пузырьке на столе;

справкой об исследовании, при производстве которой израсходовано 2 мл жидкости, о том, что изъятая у Ермолаева С.А. жидкость в пузырьке из полимерного материала с наклейкой «Тропикамид» является наркотическим средством - смесь, содержащая дезоморфин массой 7,010 гр.(после высушивания в пересчете на сухой остаток массой 0,168 гр.);

заключением химической экспертизы о принадлежности изъятой у Ермолаева С.А. жидкости в пузырьке к наркотическому средству – смеси, содержащей в своем составе дезоморфин массой 5,007 гр. (в пересчете на сухой остаток массой 0,235 гр.) и другими доказательствами, приведенными в приговоре.

При указанных обстоятельствах, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины осужденного Ермолаева С.А. в незаконном изготовлении и хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере и его действия по эпизодам от 7 и 13 апреля 2012 года квалифицировал правильно.

Доводы жалобы осужденного о переквалификации содеянного на ч. 1 ст. 228 УК РФ являются несостоятельными, поскольку по смыслу уголовного закона размер наркотического средства, входящего в состав смеси, определяется исходя из веса всей смеси, а не из количества содержащего в смеси наркотического средства в чистом виде.

Ермолаев С.А. незаконно изготовил и хранил наркотическое средство – смесь, содержащую дезоморфин, массой 4,575 гр. и 7,010 гр., что в соответствии с постановлением Правительства РФ от 7 февраля 2006 года относится к особо крупному размеру.

Что касается доводов жалобы относительно масс смеси в пересчете на сухой остаток после ее высушивания - по справке об исследовании 0,168 гр., а по заключению экспертизы 0,235 гр., то указанное обстоятельство не влияет на вывод суда о доказанности вины осужденного в совершении преступления и на квалификацию его действий.

Доводы жалобы о том, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, нельзя признать обоснованными, поскольку все подлежащие доказыванию обстоятельства, при которых осужденный Ермолаев С.А. совершил указанные выше преступления, установлены, и в приговоре изложены правильно.

Доводы жалобы об участии в изготовлении дезоморфина Е. не могут быть приняты во внимание, поскольку в соответствии со ст. ст. 15, 21, 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению, функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга, уголовное преследование от имени государства осуществляет прокурор, следователь и дознаватель, при этом суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне защиты или стороне обвинения, а лишь создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Доводы жалобы осужденного о недоказанности вины в совершении преступлений судебная коллегия находит неубедительными, поскольку они противоречат изложенным выше обстоятельствам и материалам дела.

Доказательства, положенные в основу осуждения, собраны с соблюдением требований ст. 74 и ст. 75 УПК РФ и сомнений в их достоверности не вызывают.

Обстоятельств, свидетельствующих о подмене вещественных доказательств, о чем имеется ссылка в кассационной жалобе, судебная коллегия не усматривает.

Доводы жалобы относительно сведений о судимости судебная коллегия находит обоснованными и подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из вводной части приговора, суд указал, что Ермолаев С.А. судим по приговору Ленинского районного суда г. Саратова от 28 августа 2001 года по п.п.«б,г» ч.2 ст.162 УК РФ к 9 годам лишения свободы с конфискацией имущества, с присоединением в порядке ст. 70 УК РФ не отбытой части наказания в виде 3 месяцев лишения свободы по приговору Ленинского районного суда г. Саратова от 12 марта 1996 года, к окончательному наказанию в виде 9 лет 3 месяцев лишения свободы с конфискацией имущества.

Вместе с тем, суд не учел, что определением судебной коллегии по уголовным делам Саратовского областного суда от 25 сентября 2001 года из приговора от 28 августа 2001 года исключено указание о присоединении в порядке ст. 70 УК РФ не отбытой части наказания по приговору Ленинского районного суда г. Саратова от 12 марта 1996 года, постановлением Заводского районного суда г. Саратова от 27 февраля 2004 года приговор от 28 августа 2001 года приведен в соответствие с действующим законодательством с переквалификаций действий осужденного на ч. 2 ст. 162 УК РФ и с назначением наказания в виде 9 лет лишения свободы.

При указанных обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым внести во вводную часть приговора соответствующие изменения.

Наказание осужденному Ермолаеву С.А. судом назначено с учетом требований ст. ст. 60 - 63 УК РФ, общественной опасности, обстоятельств дела, характера и тяжести совершенных преступлений, данных о личности, смягчающих наказание обстоятельств, которое судебная коллегия чрезмерно суровым не считает и оснований для его смягчения, о чем ставится вопрос в кассационной жалобе, не находит.

Доводы кассационного представления о том, что суд, не усмотрев оснований для применения правил ч. 3 ст. 68 УК РФ, назначил при рецидиве преступлений по ч. 2 ст. 228 УК РФ наказание менее одной трети части максимального срока наиболее строгого вида наказания, т. е. фактически применил к осужденному Ермолаеву С.А. положение ч. 3 ст. 68 УК РФ, действительно основаны на материалах дела, но поскольку назначенное судом наказание как за отдельные преступления так и по их совокупности соответствует характеру и степени общественной опасности преступления, данным о личности осужденного, смягчающим вину обстоятельствам, в числе которых явка с повинной и активное способствование расследованию преступления, судебная коллегия соглашается с доводами кассационного представления и считает возможным применить в отношении осужденного Ермолаева С.А. положение ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Оснований для оставления кассационного представления без рассмотрения, о чем просит осужденный Ермолаев С.А. в своих возражениях, судебная коллегия не усматривает, поскольку кассационное представление подано почтой 2 июля 2012 года, т.е. в установленный законом срок.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона влекущих отмену приговора по делу не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ленинского районного суда г. Саратова от 20 июня 2012 года в отношении Ермолаева С.А. изменить.

Во вводной части приговора считать Ермолаева С.А. осужденным по приговору Ленинского районного суда г. Саратова от 28 августа 2001 года, с учетом изменений, внесенных определением судебной коллегии по уголовным делам Саратовского областного суда от 25 сентября 2001 года и постановлением Заводского районного суда г. Саратова от 27 февраля 2004 года, по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 9 годам лишения свободы.

Считать назначенное Ермолаеву С.А. наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года по эпизоду от 7 апреля 2012 года и по ч. 2 ст. 228 УК РФ в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года по эпизоду от 13 апреля 2012 года с применением ч. 3 ст. 68 УК РФ.

В остальном приговор оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи коллегии