Судья Балахонов А.В. Дело № 22-4687

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

11 сентября 2012 года г. Саратов

Судебная коллегия по уголовным делам Саратовского областного суда в составе:

председательствующего Морхова С.И.

судей коллегии Ворогушиной Н.А., Куликова М.Ю.

при секретаре Волчкове К.С.

с участием прокурора Шмидт Л.И.

защитников Шестернева Ю.В.

Косенко Д.В.

Тюльпинова В.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденных Шаповалова Д.О., Кузьмина Н.И., адвоката Тюльпинова В.А. в защиту осужденного Кузьмина Н.И., адвоката Косенко Д.В. в защиту осужденного Шаповалова Д.О., адвоката Буравлева И.Д. в интересах осужденного Горбунова Ю.А., кассационному представлению государственного обвинителя Зайцевой А.Н. на приговор Балаковского районного суда Саратовской области от 10 мая 2012 года, которым

Горбунов Ю.А. ранее судимый 3 декабря 2009 года Балаковским районным судом Саратовской области по ч.2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года, -

осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ (по эпизоду 1 апреля 2011 года) к 1 году лишения свободы, по ч. 1 ст. 228 УК РФ (по эпизоду 4 апреля 2011 года) к 1 году лишения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч.ч. 4 и 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение, назначенное Горбунову Ю.А. по приговору Балаковского районного суда Саратовской области от 3 декабря 2009 года, отменено.

В соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного сложения наказаний, к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания, назначенного по приговору Балаковского районного суда Саратовской области от 3 декабря 2009 года, и окончательно назначено наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

Шаповалов Д.О. ранее не судимый, -

осужден по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, по ч.1 ст.228 УК РФ (по эпизоду 12 апреля 2011 года) к 1 году лишения свободы.

На основании ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательное назначено наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

Кузьмин Н.И. ранее не судимый, -

осужден по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, по ч.1 ст.228 УК РФ (по эпизоду 14 апреля 2011 года) к 1 году лишения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательное назначено наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Ворогушиной Н.А., выступления защитников Шестернева Ю.В., Косенко Д.В., Тюльпинова В.А., поддержавших доводы жалоб, прокурора Шмидт Л.И., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Горбунов Ю.А. признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства – гашиша и каннабиса (марихуаны) в крупном размере, Шаповалов Д.О. и Кузьмин Н.И. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств - гашиша и каннабиса (марихуаны) в крупном размере, Шаповалов Д.О. признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства - гашиша в крупном размере, Кузьмин Н.И. признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства - гашиша в крупном размере. Преступления совершены в апреле 2011 года в г. Балаково Саратовской области при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В кассационном представлении государственный обвинитель Зайцева А.Н. ставит вопрос об изменении приговора ввиду неправильного применения судом уголовного закона. Так, автор представления считает, что действия Горбунова Ю.А. подлежат квалификации, как пособничество в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, то есть по ч.5 ст. 33, ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228 УК РФ, поскольку он действовал в интересах С. и Х., принимавших участие в качестве закупщиков в оперативно-розыскных мероприятиях «проверочная закупка», и приобретенный для них наркотик впоследствии был изъят из гражданского оборота. Также полагает, что назначенное Шаповалову Д.О. и Кузьмину Н.И. наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы за совершение ими преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ подлежит смягчению, поскольку ранее приговором Балаковского районного суда Саратовской области от 18 ноября 2011 года за данное преступление им назначалось наказание в виде 5 лет лишения свободы и ввиду несправедливости наказания в связи с его чрезмерной мягкостью приговор не отменялся.

В кассационной жалобе адвокат Буравлев И.Д., действуя в защиту интересов осужденного Горбунова Ю.А., не соглашается с приговором, считая его несправедливым, вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания. В доводах указывает, что установленные судом смягчающие обстоятельства, такие как активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию соучастников преступления, состояние здоровья, положительные характеристики, наличие малолетнего ребенка позволяли суду применить к Горбунову Ю.А. положения ст. 64 УК РФ, а также не принимать решения об отмене условного осуждения по приговору Балаковского районного суда Саратовской области от 3 декабря 2009 года. Просит приговор изменить и снизить меру наказания Горбунову Ю.А., применив к нему ст. 64 УК РФ.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней адвокат Тюльпинов В.А. в защиту осужденного Кузьмина Н.И. считает приговор подлежащим отмене ввиду нарушения судом норм уголовно - процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Считает вину Кузьмина Н.И. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства не доказанной, вывод суда о виновности Кузьмина Н.И. в сбыте наркотического средства не основанным на доказательствах и противоречащим показаниям, данным им на предварительном следствии. Действия Кузьмина Н.И. квалифицированы неверно, поскольку из этих показаний следует, что Кузьмин Н.И. действовал в интересах Шаповалова Д.О., как пособник в приобретении наркотического средства, не имея при этом выгоды. Судом допущены нарушения ст.ст.14, 88 УПК РФ, поскольку все сомнения в виновности Кузьмина Н.И. судом истолкованы против последнего, не дана оценка обстоятельствам, оправдывающим Кузьмина Н.И. по обвинению в покушении на сбыт наркотических средств. В основу приговора судом положены показания Шаповалова Д.О., данные им в ходе предварительного следствия, которые в судебном заседании Шаповалов Д.О. не подтвердил и указал, что оговорил Кузьмина Н.И. Считает, что акт передачи денежных купюр, выдачи наркотических средств, показания закупщиков, показания Горбунова Ю.А., детализация телефонных переговоров не являются доказательствами вины Кузьмина Н.И. Указывает о недопустимости как доказательства протокола осмотра и прослушивания фонограммы – телефонных переговоров Горбунова Ю.А., поскольку в материалах дела отсутствует постановление суда, разрешающее контроль и запись телефонных переговоров, а истребованная судом справка о выдаче Балаковским районным судом Саратовской области такого решения оперативным работникам не может подменить самого решения. Учитывая, что судом не было истребовано само постановление о прослушивании телефонных переговоров Горбунова Ю.А., было нарушено право на защиту. Указывает также, что судом не была проверена законность и обоснованность постановления об отказе в возбуждении уголовного дела по заявлению Кузьмина Н.И. об оказании на него давления со стороны оперативных сотрудников, что свидетельствует об обвинительном уклоне. Полагает, что использование судом показаний Кузьмина Н.И., данных на следствии, в качестве доказательств его вины незаконно. Анализирует доказательства, в том числе показания Кузьмина Н.И., свидетеля Ф., считая, что версия его подзащитного о непричастности к сбыту наркотиков не опровергнута. Считает, что суд вышел за пределы предъявленного обвинения, указывая, что Кузьмин Н.И. продал за деньги наркотик Шаповалову Д.О., в то время, как ему обвинение было предъявлено в передаче, а не в продаже. Указывает о провокации преступлений в отношении Кузьмина Н.И., а также о том, что в приговоре суд в нарушение ст. 307 УПК РФ не указал мотив совершения им преступлений. Оспаривает достоверность протокола судебного заседания, а также законность и обоснованность постановления об отклонении замечаний на протокол. Просит приговор в отношении Кузьмина Н.И. отменить, дело направить на новое рассмотрение.

В кассационной жалобе и дополнении к ней адвокат Косенко Д.В. в защиту осужденного Шаповалова Д.О. не соглашается с приговором, считая его незаконным и необоснованным, поскольку выводы суда о виновности Шаповалова Д.О. не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом неправильно применен уголовный закон. В доводах указывает, что вина Шаповалова Д.О. в сбытах наркотических средств не доказана, он вину не признал, его алиби не опровергнуто, приговор постановлен на недопустимых доказательствах, а также показаниях заинтересованного лица Горбунова Ю.А. Анализирует взятые судом за основу обвинительного приговора показания Шаповалова Д.О. на следствии и показания Горбунова Ю.А., считая, что, даже если признать их достоверными, они не подтверждают умысел Шаповалова Д.О. на сбыт наркотических средств, поскольку у последнего своего наркотика не имелось и приобретал таковой он лишь при обращении к нему Горбунова Ю.А., указывает о провокации преступления в отношении Шаповалова Д.О., о недопустимости показаний последнего и показаний Кузьмина Н.И., данных на следствии под принуждением. Находит выводы суда при опровержении доводов защиты непоследовательными и противоречивыми, не соответствующими фактическим обстоятельствам дела. Указывает о недопустимости как доказательства протокола осмотра и прослушивания фонограммы – телефонных переговоров Горбунова Ю.А., поскольку в материалах дела отсутствует постановление суда, разрешающее контроль и запись телефонных переговоров, а истребованная судом справка о выдаче Балаковским районным судом Саратовской области такого решения оперативным работникам не может подменить самого решения. Учитывая, что судом не было истребовано само постановление о прослушивании телефонных переговоров Горбунова Ю.А., полагает, что было нарушено право на защиту. Указывает также, что судом не была проверена законность и обоснованность постановления об отказе в возбуждении уголовного дела по заявлению Шаповалова Д.О. об оказании на него давления со стороны оперативных сотрудников. Просит приговор в отношении Шаповалова Д.О. отменить, а уголовное дело направить на новое рассмотрение.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Шаповалов Д.О. считает приговор в отношении него подлежащим отмене, в связи с нарушением судом норм уголовно - процессуального закона, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением уголовного закона. В доводах указывает на неправильную квалификацию его действий, необоснованный отказ в удовлетворении его ходатайства о назначении дактилоскопической экспертизы, оставление без внимания справок, подтверждающих его показания в судебном заседании. Указывает, что выводы суда о его виновности основаны на недопустимых доказательствах – его показаниях на следствии, данных под давлением оперативных сотрудников, а также на показаниях заинтересованного в исходе дела Горбунова Ю.А. Просит приговор в отношении него отменить, дело направить на новое рассмотрение.

В кассационной жалобе осужденный Кузьмин Н.И. считает приговор в отношении него незаконным, необоснованным и несправедливым, поскольку доказательств его виновности в сбыте наркотических средств судебном заседании добыто не было. По эпизоду сбыта наркотиков суд сослался на показания Шаповалова Д.О., не предупрежденного об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, данных им на предварительном следствии, не подтвержденных им в судебном заседании, показавшего, что он (Шаповалов Д.О.) оговорил его (Кузьмина Н.И.). Считает показания Шаповалова Д.О., а также свои показания, данные на следствии, недопустимыми, поскольку они даны под давлением оперативных сотрудников. Просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение.

В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель Зайцева А.Н., опровергая доводы осужденных и их защитников, как необоснованные, просит оставить жалобы без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и кассационного представления, возражений на кассационные жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Суд принял все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.

Выводы суда о виновности Шаповалова Д.О. и Кузьмина Н.И. в покушении 1, 4 и 11 апреля 2011 года на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, а также в незаконном приобретении и хранении каждым без цели сбыта наркотического средства в крупном размере 11 апреля 2011 года, о виновности Горбунова Ю.А., который незаконно приобрел 1 и 4 апреля 2011 года наркотическое средство в крупном размере соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и полностью подтверждаются совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании.

Так, свидетель С. дал суду подробные показания о своем участии в оперативно-розыскных мероприятиях «проверочная закупка» наркотического средства, в ходе которых он под контролем сотрудников ОУР УВД по Балаковскому МР созванивался и встречался 1 и 11 апреля 2011 года с Горбуновым Ю.А., у которого дважды приобрел за 800 рублей гашиш, который впоследствии добровольно выдал в присутствии понятых.

Свидетель Х. также дал суду подробные показания о своем участии в оперативно-розыскных мероприятиях «проверочная закупка» наркотического средства, в ходе которых под контролем сотрудников ОРЧ №1 по линии УР КМ ГУВД по Саратовской области созванивался и встречался с Горбуновым Ю.А. 4 апреля 2011 года, у которого приобрел за 800 рублей марихуану, а 11 апреля 2011 года – за 800 рублей гашиш. Наркотики он в те же дни выдал в присутствии понятых.

Подсудимый Горбунов Ю.А. в судебном заседании свою вину признал полностью и показал, что 1, 4 и 11 апреля 2011 года при обращении к нему С. и Х. с просьбой помочь приобрести наркотическое средство он отвечал согласием, после чего, созванивался с Шаповаловым Д.О., у которого ранее покупал наркотик, и тот при встрече с ним 1 и 11 апреля 2011 года продал гашиш, а 4 апреля 2011 года – марихуану.

Из оглашенных в судебном заседании в порядке ст. 276 УПК РФ показаний Шаповалова Д.О., данных на предварительном следствии, видно, что он подтвердил передачу Горбунову Ю.А. 1, 4 и 11 апреля 2011 года наркотических средств, которые он в эти же дни приобретал у Кузьмина Н.И. на свои деньги.

В оглашенных в судебном заседании в порядке ст. 276 УПК РФ показаниях, данных на предварительном следствии, Кузьмин Н.И. не оспаривал факт приобретения у него Шаповаловым Д.О. гашиша 1 и 11 апреля 2011 года.

Суд обоснованно признал показания Шаповалова Д.О. и Кузьмина Н.И., данные на следствии, а также показания подсудимого Горбунова Ю.А., свидетелей – «закупщиков» С. и Х., достоверными и положил их в основу обвинительного приговора, поскольку они последовательны, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и согласуются с другими исследованными судом доказательствами: показаниями сотрудников ОУР УВД по Балаковскому МР Н., Ф., сотрудников ОРЧ №1 по линии УР КМ ГУВД по Саратовской области Д., М., Д., М. об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий по изобличению преступной деятельности Горбунова Ю.А., наблюдения 11 апреля 2011 года за ходом встречи Шаповалова Д.О. и Горбуновым Ю.А., задержания в тот же день Горбунова Ю.А., а впоследствии Шаповалова Д.О. и Кузьмина Н.И., об изъятии у последних при личном досмотре наркотического средства – гашиша; актами осмотра и выдачи С. и Х. денежных купюр для проведения «проверочной закупки» наркотических средств от 1, 4 и 11 апреля 2011 года; актами добровольной выдачи ими же в эти дни наркотических средств, приобретенных при проведении «проверочной закупки» у Горбунова Ю.А.; актом личного досмотра Шаповалова Д.О. от 12 апреля 2011 года, в ходе которого у него был изъят полимерный пакетик с наркотическим средством – гашишем; актом личного досмотра Кузьмина Н.И. от 14 апреля 2011 года, в ходе которого у него был изъят полимерный пакетик с наркотическим средством – гашишем; заключением химической экспертизы; детализациями телефонных вызовов, подтверждающими факты переговоров Горбунова Ю.А. и Шаповалова Д.О., Шаповалова Д.О. и Кузьмина Н.И. в дни и время производства «проверочных закупок» С. и Х.; протоколом осмотра и прослушивания фонограммы телефонных переговоров Горбунова Ю.А.; другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Подвергать сомнению вышеизложенные доказательства у суда не было оснований, так как они получены с соблюдением требований ст.ст. 74,86,89 УПК РФ, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не противоречат друг другу, а потому правильно положены судом в основу обвинительного приговора. Вопреки доводам жалоб, оснований для признания их недопустимыми, не имеется.

Несмотря на отсутствие в деле постановления Балаковского районного суда Саратовской области о разрешении прослушивания телефонных переговоров Горбунова Ю.А. в ходе оперативных мероприятий по проверке его причастности к незаконному обороту наркотиков, факт производства данного оперативно-розыскного мероприятия на законных основаниях подтверждается истребованной судом справкой о вынесения такого судебного решения. Оснований считать, что не рассекречивание этого документа оперативными службами лишает осужденных права на защиту, судебная коллегия не находит.

Данных о том, что органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, подстрекали, склоняли, побуждали в прямой или косвенной форме осужденных к совершению противоправных действий, не установлено. Нарушений требований, содержащихся в законе об оперативно-розыскной деятельности, при проведении оперативных мероприятий по данному делу, а также при предоставлении их результатов следственным органам, влекущих признание этих результатов недопустимыми доказательствами, не усматривается.

Показания допрошенных свидетелей последовательны, согласованы, подтверждаются совокупностью других доказательств, оснований для оговора свидетелями осужденных Шаповалова Д.О. и Кузьмина Н.И. материалы уголовного дела не содержат.

Оснований считать недопустимыми показания Шаповалова Д.О. и Кузьмина Н.И., данные на следствии, недопустимыми, вопреки доводам жалоб, не имеется. Как видно из протоколов их допроса, данные следственные действия проведены с участием защитников, при этом каких-либо заявлений ни Шаповалов Д.О., ни Кузьмин Н.И., ни их защитники о даче показаний под принуждением со стороны сотрудников полиции не делали.

Судом обоснованно признан довод осужденных о даче показаний на следствии под давлением оперативных работников несостоятельным и расценен, как способ защиты. Кроме того, данный довод был опровергнут и результатами проверки, проведенной в порядке ст. 144 УПК РФ, которой установлено, что насилия к Шаповалову Д.О. и Кузьмину Н.И. с целью добиться от них признательных показаний не применялось. Судебная коллегия не находит оснований для того, чтобы давать иную оценку вышеуказанным доказательствам, которыми суд руководствовался при опровержении доводов защиты.

Приведенные выше и все другие представленные сторонами доказательства проверены и оценены судом в соответствии с требованиями ст.ст. 87 и 88 УПК РФ с приведением в приговоре подробных мотивов, по которым суд признал достоверными положенные в основу приговора доказательства обвинения и отверг доказательства, представленные стороной защиты.

Все доводы защиты о недоказанности Шаповалова Д.О. и Кузьмина Н.И., об оговоре их Горбуновым Ю.А., о провокации преступлений, о недопустимости доказательств обвинения были тщательно проверены и обоснованно отвергнуты. В приговоре подробно приведены мотивы принятого в этой части решения со ссылкой на исследованные доказательства и установленные судом обстоятельства.

При таких обстоятельствах аналогичные доводы осужденных и их защитников, повторно изложенные в кассационных жалобах, судебная коллегия признает несостоятельными и не находит оснований для того, чтобы давать иную оценку доказательствам, положенным в основу приговора.

В приговоре приведена достаточная совокупность доказательств, подтверждающая виновность осужденных Шаповалова Д.О. и Кузьмина Н.И. в незаконном сбыте наркотических средств 1, 4 и 11 апреля 2011 года, а потому доводы кассационных жалоб о недоказанности их вины и необоснованности приговора судебная коллегия находит несостоятельными.

Нельзя согласиться и с доводами кассационных жалоб о неполноте судебного следствия и необъективности судебного разбирательства.

Как следует из протокола судебного заседания, председательствующий выполнял требования ст.ст. 15 и 243 УПК РФ по обеспечению состязательности и равноправия сторон. В протоколе судебного заседания отражены ходатайства, как стороны обвинения, так и стороны защиты. Все заявленные ходатайства разрешены в соответствии с требованиями процессуального закона. Необоснованных отказов в удовлетворении ходатайств, которые могли бы повлиять на правильность сделанных судом выводов о виновности осужденных, не имеется. Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 273-291 УПК РФ.

Никаких ходатайств о дополнении судебного следствия от осужденных и их защитников не поступило. Суд обоснованно объявил судебное следствие законченным.

Доводы защиты о недостоверности протокола судебного заседания не состоятельны. Все замечания, принесенные на протокол судебного заседания, были рассмотрены председательствующим судьей в соответствии с требованиями ст. 260 УПК РФ и мотивированным постановлением отклонены.

Оснований подвергать сомнению обоснованность данного постановления у судебной коллегии не имеется.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

Обвинительный приговор, вопреки доводам жалоб, соответствует требованиям ст.ст. 297, 302, 307 УПК РФ.

В нем указаны обстоятельства, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденных в содеянном, и мотивированы выводы, относительно правильности квалификации преступлений. Оснований считать, что суд вышел за пределы предъявленного Кузьмину Н.И. обвинения, на что указывает защитник Тюльпинов В.А., не имеется.

Правильно установив фактические обстоятельства по делу, действиям осужденных Шаповалова Д.О. и Кузьмина Н.И. суд дал верную юридическую оценку, квалифицировав их действия по факту покушения на незаконный сбыт 1, 4 и 11 апреля 2011 года наркотических средств в крупном размере по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ.

По факту незаконного приобретения и хранения Шаповаловым Д.О. 12 апреля 2011 года, а Кузьминым Н.И. – 14 апреля 2011 года наркотического средства – гашиша, в крупном размере, вина осужденными не оспаривалась, объективно подтверждается вышеуказанными доказательствами и сомнений у судебной коллегии не вызывает.

По данному эпизоду обвинения действия Шаповалова Д.О. и Кузьмина Н.И. верно квалифицированы по ч.1 ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Судебная коллегия считает также правильным вывод суда о том, что виновность осужденного Горбунова Ю.А. в незаконном обороте наркотиков была полностью доказана.

Вместе с тем, судебная коллегия приходит к выводу, что квалификация действий Горбунова Ю.А. по фактам незаконного приобретения и хранения 1 и 4 апреля 2011 года наркотических средств без цели сбыта в крупном размере как оконченного состава преступления, предусмотренного ч.1 ст. 228 УК РФ, является неверной.

Как установлено приговором Горбунов Ю.А. приобретал наркотическое средство по просьбе и за деньги С. и Х. и им же впоследствии передавал данные наркотические средства, а потому он являлся пособником в приобретении.

Кроме того, поскольку Горбунов Ю.А. привлечен к уголовной ответственности по результатам оперативно-розыскного мероприятия «проверочной закупки», то его действия не могут быть квалифицированы как оконченное преступление и подлежат квалификации как пособничество в покушении на приобретение наркотических средств, поскольку наркотическое средство было изъято из незаконного оборота.

Учитывая изложенное, судебная коллегия считает необходимым действия Горбунова Ю.А. переквалифицировать с ч.1 ст. 228 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч.3 ст.30, ч.1 ст. 228 УК РФ, как пособничество в покушении на приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере по эпизоду от 1 апреля 2011 года, с ч.1 ст. 228 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч.3 ст.30, ч.1 ст. 228 УК РФ, как пособничество в покушении на приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере по эпизоду от 4 апреля 2011 года, а назначенное ему наказание снизить.

Кроме того, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению и в отношении осужденных Шаповалова Д.О. и Кузьмина Н.И. по следующим основаниям.

Как видно из материалов настоящего уголовного дела, в отношении осужденных ранее Балаковским районным судом Саратовской области был постановлен приговор от 18 ноября 2011 года, который был отменен судебной коллегией по уголовным делам Саратовского областного суда кассационным определением от 14 февраля 2012 года в связи с нарушением судом норм уголовно-процессуального закона.

При вынесении указанного приговора осужденным Шаповалову Д.О. и Кузьмину Н.И. по ч.3 ст. 30, п. п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ суд назначил по 5 лет лишения свободы каждому.

При отмене приговора доводы о чрезмерной мягкости назначенного осужденным наказания не рассматривались и по этим основаниям приговор не отменялся.

Вместе с тем, при постановлении настоящего приговора суд, исключив с учетом позиции государственного обвинителя квалифицирующий признак – совершение незаконного сбыта наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, то есть п. «а» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, то есть, улучшив положение осужденных, назначил Шаповалову Д.О. и Кузьмину Н.И. наказание по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 5 лет 6 месяцев, ухудшив их положение.

При таких обстоятельствах, назначенное Шаповалову Д.О. и Кузьмину Н.И. наказание, как за данное преступление, так и по совокупности преступлений подлежит снижению.

Оснований для применения к осужденным положений ст.ст. 64, 73 УК РФ судебная коллегия не находит.

Вопреки доводу жалобы защитника Буравлева И.Д., не усматривает судебная коллегия и оснований для сохранения осужденному Горбунову Ю.А. условного осуждения по приговору Балаковского районного суда Саратовской области от 3 декабря 2009 года. Выводы суда первой инстанции о необходимости отмены условного осуждения и назначения наказания по правилам ст. 70 УК РФ в приговоре достаточно мотивированы и являются убедительными.

Руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Балаковского районного суда Саратовской области от 10 мая 2012 года в отношении Горбунова Ю.А., Шаповалова Д.О., Кузьмина Н.И. изменить:

Переквалифицировать действия Горбунова Ю.А. с ч. 1 ст. 228 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч.3 ст.30, ч.1 ст. 228 УК РФ, как пособничество в покушении на приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере по эпизоду от 1 апреля 2011 года, по которой назначить 10 месяцев лишения свободы;

Переквалифицировать действия Горбунова Ю.А. с ч.1 ст. 228 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч.3 ст.30, ч.1 ст. 228 УК РФ, как пособничество в покушении на приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере по эпизоду от 4 апреля 2011 года, по которой назначить 10 месяцев лишения свободы.

На основании ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания назначить Горбунову Ю.А. 1 год 2 месяца лишения свободы.

В соответствии с ч. 4 ст. 74, ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Балаковского районного суда Саратовской области от 3 декабря 2009 года и окончательно назначить Горбунову Ю.А. 3 года 1 месяц лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Смягчить назначенное Шаповалову Д.О. наказание, назначенное по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ до 5 лет лишения свободы.

На основании ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем поглощения более строгим наказанием по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ менее строгого наказания, назначенного по ч.1 ст. 228 УК РФ, окончательно определить Шаповалову Д.О. 5 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Смягчить назначенное Кузьмину Н.И. наказание, назначенное по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ до 5 лет лишения свободы.

На основании ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем поглощения более строгим наказанием по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ менее строгого наказания, назначенного по ч.1 ст. 228 УК РФ, окончательно определить Кузьмину Н.И. 5 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном этот приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи коллегии: