Судья Кириллов А.А. СК : Аганина Л.А. – председ., докладчик, Трескунова Л.А., Земсков Е.Ю. Судья надзорной инстанции Романов Е.В. ПРЕЗИДИУМ САМАРСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА ПОСТАНОВЛЕНИЕ от 09 августа 2012 года № 44у-125/2012 Президиум Самарского областного суда в составе: председательствующего – Доминова Ю.В., членов президиума – Бондаревой Л.М., Перова А.В., Вагулиной Л.М., Филатовой Г.В.; при секретаре Куличенковой Е.А. рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Колтырина В.К. пересмотре приговора Комсомольского районного суда г.Тольятти Самарской области от 07 июня 2010 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 13 июля 2010 года, которым К О Л Т Ы Р И Н В.К., родившийся 03.08.1965 в г.Тольятти Куйбышевской области, судимый 16.10.2006 Автозаводским районным судом г.Тольятти Самарской области по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, освобожденный 06.08.2009 по отбытии срока наказания; - осужден за совершение двух преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы за каждое преступление. В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно определено к отбытию 4 года 3 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока с 06.02.2010. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 13.07.2010 приговор изменен: исключено указание о совершении Колтыриным двух преступлений и указание о назначении наказания по правилам ч.3 ст.69 УК РФ. Постановлено считать Колтырина осужденным за одно преступление по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Постановлением судьи Самарского областного суда от 06.12.2010, с которым 15.03.2011 согласилась председатель Самарского областного суда, в удовлетворении надзорной жалобы осужденного отказано. В надзорной жалобе осужденный просит проверить законность состоявшихся судебных решений, указывая на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильное применение уголовного закона. Заслушав доклад судьи Самарского областного суда Маннановой Т.С., изложившей обстоятельства дела, содержание состоявшихся судебных решений, мотивы надзорной жалобы и вынесения судьёй Верховного Суда Российской Федерации Толкаченко А.А. постановления о возбуждении надзорного производства; мнение заместителя прокурора Самарской области Галузина А.Ф. об изменении состоявшихся судебных решений, президиум 2. у с т а н о в и л : По приговору суда Колтырин В.К. признан виновным в совершении двух покушений на незаконный сбыт наркотических средств при следующих обстоятельствах. 05.02.2010, точное время не установлено, Колтырин, имея умысел на незаконный сбыт наркотического средства, находясь по адресу: <адрес>, незаконно изготовил наркотическое средство дезоморфин общей массой по сухому остатку не менее 0,041г, которое поместил в шприцы. Часть дезоморфина Колтырин употребил сам, а часть наркотического средства незаконно хранил при себе с целью последующего сбыта. Реализуя свой преступный умысел, 05.02.2010 примерно в 17 часов Колтырин, находясь в четвертом подъезде <адрес>, незаконно сбыл ФИО1, действовавшей в рамках проверочной закупки, в обмен на 3 блистера таблеток «<данные изъяты>», 2 пузырька <данные изъяты> и 2 шприца, шприц с жидкостью, в которой согласно справке эксперта № 75а от 05.02.2010 и заключению эксперта № 90 от 11.02.2010 обнаружено наркотическое средство дезоморфин массой по сухому остатку 0,041г. Довести свой преступный умысел до конца Колтырин не смог по независящим от него обстоятельствам, так как наркотическое средство было изъято из незаконного оборота сотрудниками милиции. Он же, 05.02.2010, точное время следствием не установлено, имея умысел на незаконный сбыт наркотического средства, находясь по адресу: г.Тольятти, ул.Зеленая, 10-69, незаконно изготовил наркотическое средство дезоморфин. Часть дезоморфина Колтырин употребил сам, а часть наркотического средства незаконно хранил при себе с целью сбыта. Реализуя свой преступный умысел, 05.02.2010 примерно в 19 часов Колтырин, находясь возле аптеки №, расположенной по <адрес>, незаконно сбыл за 200 рублей ФИО1, действовавшей в рамках проверочной закупки, шприц с жидкостью, в которой согласно справке эксперта № 76а от 05.02.2010 и заключению эксперта 3 91 от 11.02.2010 обнаружено наркотическое средство дезоморфин массой по сухому остатку 0,038г. Довести свой преступный умысел до конца Колтырин не смог по независящим от него обстоятельствам, так как наркотическое средство было изъято из незаконного оборота сотрудниками милиции. Суд кассационной инстанции при рассмотрении доводов жалобы осужденного о провокации в отношении него со стороны сотрудников ОБНОН, указав, что судом бесспорно установлено, что Колтырин 05.02.2010 дважды передал ФИО1 наркотическое средство дезоморфин, вместе с тем, признал искусственным созданием совокупности преступлений квалификацию действий Колтырина по каждому из эпизодов передачи наркотических средств ФИО1 как за два преступления, поскольку, как установлено судом, Колтырин 05.02.2010 в течение короткого промежутка времени в своем доме дважды передал ФИО1 дезоморфин массой 0,041 грамма и 0,038 грамма, всего 0,079 грамма, что не является крупным или особо крупным размером, а потому его действия по сбыту дезоморфина общей массой 0,079 грамма в два приема в течение одного дня одному лицу представляют собой одно продолжаемое преступление. Исключив из резолютивной части приговора указание о совершении Колтыриным двух преступлений и указание о назначении наказания по правилам ч.3 ст.69 УК РФ, суд кассационной инстанции постановил считать Колтырина осужденным за одно преступление по ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. 3. В надзорной жалобе осужденный просит о пересмотре состоявшихся судебных решений, утверждая, что со стороны работников ОБНОН имела место провокация. Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум находит их частично обоснованными и подлежащими удовлетворению по следующим основаниям. Как следует из материалов дела, дважды 5 февраля 2010 года в 17 часов и в 19 часов в отношении осужденного проводились оперативные мероприятия «проверочные закупки». В роли покупателя каждый раз выступала ФИО1 Оперативное мероприятие «проверочная закупка» в отношении Колтырина в 17 часов 05.02.2010 проводилось на основе имевшегося у сотрудников милиции подозрения о том, что Колтырин занимается сбытом наркотических средств. Поэтому проведение в 17 часов 05.02.2010 оперативного мероприятия было основано на законе, а действия осужденного, сбывшего ФИО1 дезоморфин массой по сухому остатку 0,041г, обоснованно квалифицированы по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ. Согласно ст.2 Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами оперативно-розыскной деятельности являются: - выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц их подготавливающих, совершающих или совершивших; - осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; - добывание информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации. Однако, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того, как в 17 часов 05.02.2010 сотрудники правоохранительных органов уже выявили факт сбыта Колтыриным наркотического средства, они не пресекли его действия, а посредством вновь привлечения ФИО1 спровоцировали Колтырина на дальнейший оборот наркотических средств в тот же день в 19 часов. Из требований справедливого суда по ст.6 Европейской Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации правоохранительных органов. Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований данного Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ. При таких обстоятельствах приговор подлежит отмене в части осуждения Колтырина за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в 19 часов 05.02.2010, с прекращением дела в этой части производством за отсутствием в деянии Колтырина состава преступления. Назначенное в виде 4 лет лишения свободы наказание смягчению не подлежит, поскольку оснований для применения правил ст.64 УК РФ по делу нет. 4. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.408 ч.1 п.6, 409 УПК РФ, президиум п о с т а н о в и л : 1. Надзорную жалобу осужденного удовлетворить. 2. Приговор Комсомольского районного суда г.Тольятти Самарской области от 07 июня 2010 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 13 июля 2010 года в отношении Колтырина В.К. изменить: отменить в части осуждения Колтырина за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в 19 часов 05.02.2010 и прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ дело в этой части производством за отсутствием в деянии состава преступления. Считать Колтырина В.К. осужденным по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (по покушению на сбыт наркотических средств в 17 часов 05.02.2010) к 4 (четырем) годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. В остальном судебные решения оставить без изменения. Председательствующий Доминов Ю.В.