Судья: Селиверстов В.А.
г. Самара уг. д. № 22-3317/10
27 июля 2010 года, судебная коллегия по уголовным делам Самарского областного суда в составе:
Председательствующего – Аганиной Л.А.
Судей – Земскова Е.Ю., Устиновой Г.В.
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Хайровой Л.С., кассационные жалобы осужденного Федотова П.А., адвоката Лямаева С.И. в интересах осужденного Федотова П.А., адвоката Иванова Я.В. в интересах осужденного Алиева О.Х. на приговор Промышленного районного суда от 14 мая 2010 года, которым:
Федотов ФИО17, родившийся Дата обезличена года в Адрес обезличен, ранее не судимый,
осужден по ст. 64 УК РФ к наказанию в виде 4 лет лишения свободы без штрафа.
В соответствие со ст. 69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения назначено окончательное наказание по совокупности преступлений в виде 5 лет лишения свободы без штрафа в исправительной колонии строгого режима.
Алиев О.Х., родившийся Дата обезличена года в Адрес обезличен района Адрес обезличен Адрес обезличен, ранее не судимый,
осужден по ст.30 ч.1 – ст. 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ к наказанию в виде 8 лет лишения свободы без штрафа в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Земскова Е.Ю., выступление осужденного Федотова П.А. и адвоката Лямаева С.И. в его интересах, адвоката Иванова Я.В. в интересах Алиева О.Х., мнение прокурора Степанова В.А. об изменении приговора в отношении Федотова П.А. и обоснованности приговора в отношении Алиева О.Х., судебная коллегия
у с т а н о в и л а:
Федотов признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства в особо крупном размере, героина массой 2,78 грамм, а также в приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере, героина массой 3,52 грамма.
Алиев признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства в особо крупном размере, героина массой 10,69 грамм.
В кассационном представлении государственный обвинитель просит приговор в отношении Федотова изменить, снизить наказание по ст.64 УК РФ к Алиеву и снизить назначенное ему наказание.
В кассационных жалобах осужденный Федотов П.А. и адвокат Лямаев С.И. просят отменить приговор в части осуждения Федотова по ст. 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ ввиду непричастности к преступлению, прекратив уголовное преследование по данному эпизоду, смягчить наказание, назначенное Федотову по ст. 73 УК РФ.
В кассационной жалобе адвокат Иванов Я.В. ссылается на незаконность действий сотрудников милиции, которые задержали Алиева при отсутствии на то оснований, сфальсифицировали доказательства его виновности, поместив в карман дубленки сверток с героином, просит приговор в отношении Алиева отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.
Проверив материалы дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
Приговор в отношении осужденного Алиева является законным и обоснованным.
Его виновность подтверждается доказательствами, приведенными в приговоре: показаниями обвиняемого ФИО32 оглашенными в связи с его смертью, о том, что Алиев периодически продавал ему наркотические средства в квартире ФИО18 (т.2л.д. 122-123,л.д. 190-192), показаниями об этих же обстоятельствах ФИО19, оглашенными в суде по основаниям, предусмотренным ст. 281 УПК РФ, протоколом проверки показаний обвиняемого ФИО33 от 24.03.2010 года, протоколом личного досмотра об изъятии у Алиева героина, показаниями свидетелей ФИО14, ФИО13, ФИО12, ФИО11, ФИО10, понятых ФИО9, ФИО8 об обстоятельствах задержания Алиева, у которого при досмотре обнаружен пакетик с героином, заключением экспертизы.
Доводы Алиева о том, что героин был помещен ему в карман в процессе задержания, судом проверялись и своего подтверждения не получили. При задержании присутствовали понятые, которые указанный факт опровергают. Тот факт, что Алиеву были надеты наручники, также не является подтверждением фальсификации доказательств, поскольку применение спецсредств было оправдано агрессивным поведением Алиева, пытавшегося оказать сопротивление при задержании, о чем дали показания свидетели.
Доводы защиты о том, что Алиев не совершал административного правонарушения, являются правильными, поскольку Алиев был задержан за появление в общественных местах в состоянии опьянения (т.2л.д. 5), в то время как из протокола медицинского освидетельствования следует, что у Алиева признаков опьянения не выявлено (т.2л.д. 23). Поэтому являются правильными доводы защиты о том, что оформление факта изъятия героина у Алиева протоколом личного досмотра административно задержанного формально не соответствует требованиям ст.27.7 КоАП РФ, согласно которой протокол личного досмотра осуществляется в целях обнаружения орудий совершения либо предметов административного правонарушения.
Вместе с тем указанное формальное нарушение не является основанием для признания указанного документа недопустимым, поскольку при проведении в отношении Алиева оперативно-розыскных мероприятий результаты его досмотра должны были быть оформлены актом исследования одежды Алиева, который по своей форме соответствует протоколу личного досмотра, предусмотренному ст. 27.7 КоАП РФ, составленному в отношении Алиева. При этом признание доказательства недопустимым, имеет целью исключение из доказательственной базы доказательств, полученных без соблюдения процедуры, призванной гарантировать достоверность полученной информации. В случае с Алиевым досмотр проводился с участием понятых, все юридически значимые действия участников досмотра отражены в протоколе, достоверность отраженной в нем информации подтверждается показаниями его участников, допрошенных в суде. Сам Алиев не оспаривает, что при осмотре одежды пакетик с героином был изъят из его одежды. Поэтому информация, отраженная в протоколе, отвечает требованиям достоверности. В связи с изложенным оснований считать недопустимым данное доказательство у суда не имелось.
С доводами защиты о том, что Алиев стал жертвой оговора со стороны ФИО20 и Попова, судебная коллегия согласиться не может, поскольку их показания подтверждаются фактом обнаружения у него героина.
Доводы о том, что при проведении оперативных мероприятий в отношении Алиева было задействовано неоправданно большое число сотрудников милиции, при фактическом проведении ОРМ его результаты оформлялись документами в соответствии с требованиями КоАП РФ, досмотр на наличие наркотиков, по мнению защиты, обычно производится на месте задержания, не относится к числу фактов, которые свидетельствуют о невиновности Алиева.
Порядок и последовательность выполнения ОРМ, тактика отдельных оперативных действий определяются оперативными сотрудниками в зависимости от обстановки и хода их выполнения, которые могут меняться. Досмотр Алиева не на месте задержания, а по месту доставления, в помещении органа внутренних дел, закону не противоречит, поэтому не подтверждает доводов защиты о фальсификации доказательства.
Доводы о том, что на бирке от упаковки наркотика имеется подпись Алиева, которую он не ставил, не влияет на выводы о доказанности обвинения, поскольку указанной подписи осужденного не требовалось. Для вывода об идентичности вещества изъятого у Алиева и вещества, поступившего к эксперту, достаточно подписи лица, производившего изъятие и понятых, наличие которых стороной защиты не оспаривается.
С доводами о незаконности оперативно-розыскных мероприятий, ввиду отсутствия поручения следователя, судебная коллегия согласиться не может, поскольку уголовное дело в отношении Алиева до 19.11.2009 года (т.3л.д.1) не возбуждалось, до задержания с наркотиком 18.11.2009 года он подозреваемым не являлся, расследование в отношении него не велось, поэтому проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении Алиева было возможно без поручения следователя. Ввиду изложенного оснований для исключения из числа допустимых доказательств рапортов сотрудников милиции по доводам кассационной жалобы не усматривается.
Экспертное исследование проведено в соответствие с требованиями закона, выводы эксперта сомнений не вызывают, поэтому для признания недопустимым заключения экспертизы и собственно наркотического вещества у суда не имелось оснований.
С доводами о незаконности оглашения в суде показаний ФИО21 судебная коллегия согласиться не может, поскольку стороны дали на это согласие, что не противоречит ч.1 ст. 281 УПК РФ л.д. 42 т.4/.
Доводы о необходимости критической оценки его показаний направлены на переоценку достоверности доказательства, что к компетенции суда кассационной инстанции не относится.
Оценка показаний свидетеля ФИО34 является правильной. Доводы о наличии у ФИО35 психического заболевания не являются основанием для удовлетворения кассационной жалобы, поскольку ввиду смерти свидетеля защита не может подтвердить влияние указанного заболевания на формирование его показаний и указанные доводы находятся в противоречии с заключением экспертизы, не установившей у ФИО36 на момент совершения преступления психических отклонений, которые бы влияли на его поведение (т.1л.д. 234-235). При этом показания ФИО37 соответствуют показаниям ФИО23, в отношении которого нет сведений о наличии психического заболевания. Поэтому у суда не имелось оснований сомневаться в правильности показаний свидетелей.
Доводы защиты о совпадении показаний понятых, не являются доказательством невиновности осужденного, а лишь подтверждают, что понятые были очевидцами одно и того же события. Поэтому их показания обоснованно использованы судом в качестве доказательств.
Доводы защиты о заинтересованности сотрудников милиции являются неконкретными и материалами дела не подтверждаются.
Доводы защиты о том, что героин, изъятый у Алиева, ФИО38 и Федотова различен по количественному составу примесей, не свидетельствует о невиновности Алиева. В соответствие с приговором доказан один эпизод приобретения Алиевым героина в целях сбыта. Поэтому сравнительный анализ героина изъятого у Алиева с химическим составом героина, изъятого у других лиц и в другие дни, какого-либо доказательственного значения не имеет.
Совокупность доказательств обвинения судом обоснованно признана достаточной для вывода о виновности Алиева.
Нарушений УПК РФ, влекущих отмену приговора, не усматривается. Факт подачи адвокатом заявления о проведении проверки оснований к возбуждению уголовного дела в отношении сотрудников милиции, не препятствовал постановлению приговора.
Действия Алиева правильно квалифицированы как приготовление к сбыту наркотического средства в особо крупном размере.
Доводы защиты о том, что суд не мотивировал свой вывод о доказанности умысла Алиева на сбыт наркотиков, являются ошибочными.
Суд, соглашаясь с обвинением, сослался на значительное количество наркотического средства, пригодное для приготовления большого количества разовых доз наркотика. Кроме того, суд правильно учел, что Алиев наркотики не употребляет, как следует из его показаний, а по показаниям свидетелей ранее неоднократно занимался их сбытом.
При вышеуказанных обстоятельствах вывод суда о доказанности умысла Алиева на сбыт имеет под собой достаточные основания.
Наказание Алиеву назначено справедливо с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности осужденного, оснований для снижения наказания, в том числе для применения ст. 64 УК РФ судебная коллегия не усматривает.
Действия Федотова в отношении героина массой 3,52 грамма правильно квалифицированы судом по ст. 228 ч.2 УК РФ, выводы суда в этой части в кассационных жалобах не оспариваются.
Что касается факта сбыта Федотовым героина массой 2,78 грамма ФИО22, которые квалифицированы по ст. 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ, то судебная коллегия находит выводы суда в этой части необоснованными.
Согласно ст.88 ч.1 УПК РФ выводы суда о виновности лица должны быть основаны на совокупности доказательств, достаточной для разрешения дела.
Между тем, как следует из материалов дела, факт сбыта героина Федотовым подтверждается только показаниями ФИО30, который до Федотова был задержан сотрудниками милиции и, следовательно, мог находиться в зависимости от них, в связи с чем не может являться объективным свидетелем.
Проверочная закупка, которая как раз и предназначена для проверки сообщений лиц, пожелавших оказать содействие сотрудникам правоохранительных органов в выявлении лиц, сбывающих наркотические средства, по делу не проводилась.
Таким образом, возможность оговора Федотова со стороны ФИО28 по делу не исключена.
Результаты экспертизы, на которую сослался суд, не подтверждают, а напротив, опровергают выводы суда в отношении Маркелова, поскольку количественный состав примесей героина, изъятого у Федотова и ФИО27, имеет отличия.
Помимо показаний ФИО26 других доказательств виновности Федотова в сбыте героина не имеется.
Следовательно, при отсутствии совокупности доказательств у суда отсутствовали основания для признания доказанным причастности Федотова к сбыту героина ФИО29 16.11.2009 года.
В связи с изложенным судебная коллегия полагает отменить приговор в отношении Федотова в части его осуждения по эпизоду сбыта героина Дата обезличена года.
При назначении наказания Федотову, суд исходя из данных о его личности, признал необходимым применение к нему ст. 64 УК РФ, однако при этом применил указанную норму только к наказанию по ст. 228.1 ч.3 по «г» УК РФ.
В связи с изложенным судебная коллегия находит обоснованными доводы кассационного представления и кассационных жалоб о применении ст. 228 ч.2 УК РФ, в связи с чем наказание Федотову подлежит снижению.
Оснований для применения к Федотову ст. 73 УК РФ судебная коллегия не усматривает.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377-378, 387 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Промышленного районного суда от 14 мая 2010 года в отношении Алиева О.Х. оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката Иванова Я.В. и кассационное представление в отношении осужденного – без удовлетворения.
Этот же приговор в отношении Федотова ФИО17 отменить в части его осуждения по ст. ст. 228.1 ч.3 по «г» УК РФ, уголовное преследование Федотова по ст. ст. 228.1 ч.3 по «г» УК РФ прекратить за непричастностью к совершению преступления, исключив ссылку суда на применение ст. 64 УК РФ назначенное наказание снизить до 2 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима. В остальной части приговор оставить без изменения, удовлетворив частично кассационное представление и кассационные жалобы осужденного и адвоката.
Признать за Федотовым П.А. право на реабилитацию в связи с частичным прекращением уголовного преследования.
Председательствующий:
Судьи:
Верно: судья -