Судья: Сивохин Д.А. Дело № 22-4450 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Самара 22 октября 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Самарского областного суда в составе:
Председательствующего – Акелиной С.Т.
Судей – Артюшкиной Т.И., Посоховой С.В., при секретаре Вилюновой М.А.,
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Шелудякова Д.С., кассационные жалобы представителя потерпевшего ЗАО «1С» г. Москва Филатова П.Н. на приговор Самарского районного суда Самарской области от 23 августа 2010 года, в отношении
ШПОРТЕНКО Д.А. ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженца <адрес>, <данные изъяты>, работающего генеральным директором ООО «Сарос-Волга», проживающего по адресу: <адрес>,
которым обвинительный приговор мирового судьи судебного участка № 44 от 30 апреля 2008 года об осуждении по ст. 146 ч.2 УК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления.
Заслушав доклад судьи Акелиной С.Т., выступление государственного обвинителя Шелудякова Д.С. в поддержание доводов кассационного представления, представителя потерпевшего ЗАО «1С» Филатова П.Н., в поддержание доводов кассационной жалобы, возражения оправданного Шпортенко Д.А. и адвоката Левшиной Т.А. против доводов кассационного представления и жалоб, мнение прокурора Оганяна А.А., поддержавшего кассационное представление, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Приговором мирового судьи Шпортенко Д.А. признан виновным по ст. 146 ч.2 УК РФ в незаконном использовании до ДД.ММ.ГГГГ объектов авторского права в крупном размере, а именно в использовании на пяти системных блоках ООО «Сарос — Волга» программных продуктов: «1С: Предприятие 7.7 Комплексная поставка (сетевая версия)» в одном экземпляре, стоимостью 45.000 рублей, «Microsoft Windows XP Professional (Russian)» в пяти экземплярах, общей стоимостью 32 815 рублей 87 копеек, «Microsoft Office 2002 Professional (Russian)» в двух экземплярах общей стоимостью 19 088 рублей 11 копеек, «Microsoft Office 2003 Professional (Russian)» в трех экземплярах общей стоимостью 30 122 рубля 61 копейка, «Autodesk AutoCAD 2005» в одном экземпляре стоимостью 75 998 рублей, незаконность использования которых Шпортенко осознавал, причинив общий ущерб правообладателям в сумме 203 тысячи 014 рублей 59 копеек.
При рассмотрении дела в апелляционном порядке Самарский районный суд вынес оправдательный приговор, которым отменил обвинительный приговор мирового судьи в отношении Шпортенко Д.А. По выводам суда в действиях Шпортенко Д.А. не усматривается состава преступления, предусмотренного ст. 146 ч.2 УК РФ.
В кассационном представлении государственный обвинитель Шелудяков Д.С. просит приговор отменить ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, нарушения норм УПК РФ, неправильного применения уголовного закона.
Из показаний свидетеля ФИО1 следует, что он сообщал главному бухгалтеру и директору Шпортенко о нелицензионности программ, о необходимости аудита, в день проверки ему звонила главный бухгалтер и просила срочно привезти «Windows» и оформительские программы, для чего он отправил курьера ФИО2. Суд в приговоре данные показания не привел, оценку им не дал. Согласно приговору ФИО1 не помнит, кому из директоров он говорил о необходимости аудита программного обеспечения. Таким образом, суд неполностью раскрыл в приговоре показания свидетеля, дал неверную оценку показаниям свидетеля.
При оценке доказанности вины Шпортенко суд не учел, что руководитель организации обязан в силу должностных обязанностей знать об использовании в деятельности компании компьютеров и используемом программном обеспечении, которое учитывается в составе имущества предприятия и отражается в документах бухгалтерского учета как нематериальные активы.
Суд не указал, по каким основаниям он отвергает показания свидетеля ФИО3, которому Шпортенко при допросе показал, что на них установлено нелицензионное программное обеспечение. Суд не дал должной оценки показаниям свидетеля ФИО4, которая пояснила, что не разбирается в вопросах программного обеспечения, но при этом утверждала в отношении Шпортенко, что он не мог знать об установленном нелицензионном программном обеспечении. Суд не дал в полной мере оценку всем доказательствам, не оценены показания каждого свидетеля. В приговоре не нашел отражения протокол осмотра места происшествия. Суд не указал, почему одни доказательства им отвергнуты, а другие признаны достоверными. По делу усматривается нарушение норм УПК РФ, поскольку судом не обсуждался вопрос об оглашении показаний свидетеля ФИО5, чем были ограничены права стороны государственного обвинения. Суд неправильно применил уголовный закон, поскольку не учел, что инкриминируемое деяние может быть совершено с косвенным умыслом.
В кассационной жалобе представитель потерпевшего ЗАО «1С» Филатов П.Н. оспаривает вывод суда о недоказанности вины Шпортенко Д.А., поскольку в судебном заседании установлено, что на изъятых в ООО «Сарос-Волга» системных блоках, содержались и использовались контрафактные копии программных продуктов. Преступление, предусмотренное ст. 146 ч.2 УК РФ может быть совершено не только с прямым умыслом, как это полагает суд, но и с косвенным умыслом. Вывод суда о том, что занимаемая оправданным должность руководителя не является доказательством его виновной осведомленности, находится в противоречии с нормативными актами, указанными в жалобе, в силу которых руководитель предприятия обязан знать, какое программное обеспечение используется в деятельности юридического лица. Факт виновной осведомленности Шпортенко подтверждается показаниями свидетеля ФИО1, который сообщил руководству ООО «Сарос-Волга» о наличии установленной на компьютере контрафактной программы 1С, а в марте 2007 года, ему поступил звонок от оправданного, который просил продать программное обеспечение и доставить его в офис как можно скорее, что и было сделано свидетелем ФИО2, который застал в офисе фирмы сотрудников милиции. Программа была продана в долг, что могло иметь место только с ведома руководителя предприятия. Вопрос о дословном совпадении показаний понятых ФИО5 и ФИО6 был прояснен в ходе допроса свидетеля ФИО7
Суд дал неверную оценку заключению эксперта ФИО8 и его показаниям, нарушив уголовно-процессуальный закон. Считает необоснованным вывод суда на основании даты опечатывания системных блоков о том, что экспертом ФИО8 экспертное исследование не проводилось вообще. Вывод суда не соответствует заключению эксперта ФИО9, показания которого о возможности изменения системного времени не свидетельствуют о том, что программное обеспечение было установлено уже после изъятия системных блоков. Последнее обстоятельство было зафиксировано в протоколе осмотра места происшествия. В ходе экспертиз были обнаружены те же программные продукты, что и при осмотре. Суд противоречит сам себе, указывая, что он счел доказанным осведомленность Шпортенко об использовании контрафактного программного обеспечения, после чего сделал вывод о недоказанности умысла Шпортенко на преступление, предусмотренное ст. 146 ч.2 УК РФ.
В дополнительной кассационной жалобе представитель потерпевшего Филатов П.Н. приводит доводы, связанные с анализом содержания протокола осмотра места происшествия, ссылаясь на факт записи в память компьютеров программных продуктов с одинаковыми регистрационными номерами, что является доказательством их контрафактности. Термин контрафактность является юридическим, поэтому суду не требуются специальные познания для разрешения данного вопроса. В связи с изложенным представитель потерпевшего считает факт незаконного использования программного обеспечения корпорации «Microsoft», «Autodesk», ЗАО «1С» доказанным. Считает доказанным также умысел Шпортенко, поскольку все изъятые системные блоки находились на балансе предприятия, а согласно уставу директор обязан соблюдать требования закона. Судом не дана оценка наличию на системных блоках вредоносных программ, за что предусмотрена ответственность ст. 273 УК РФ. Вывод суда об отсутствии состава преступления находится в противоречии с выводами о событии преступления. Приговор ограничивает права потерпевшей стороны на обращение в порядке гражданского судопроизводства.
Проверив материалы дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
С доводами кассационных представления прокурора и жалоб потерпевшего о доказанности факта незаконного использования программного обеспечения корпорации «Microsoft», «Autodesk», ЗАО «1С» в деятельности ООО «Сарос-Волга» судебная коллегия согласна. Это обстоятельство действительно подтверждается сведениями, зафиксированными в протоколе осмотра места происшествия о совпадении регистрационных номеров программных продуктов на разных системных блоках, изъятых в предприятии, заключением повторной экспертизы (эксперт ФИО9), проведенной судом апелляционной инстанции, в том числе о наличии на жестких дисках системных блоков №№2,4 программ для обхода защиты программного обеспечения.
Вместе с тем указанные доводы не свидетельствуют об ошибочности выводов суда, который факт незаконного использования программного обеспечения, указанный в обвинительном заключении и приговоре мирового судьи, признал доказанным (т.4 л.д. 50).
Какие именно программные продукты незаконно использовались в деятельности ООО «Сарос-Волга» описаны в приговоре мирового судьи, который судом апелляционной инстанции в этой части не был поставлен под сомнение.
В связи с этим права потерпевшей стороны на возмещение ущерба, причиненного незаконным использованием объектов авторского права в деятельности ООО «Сарос-Волга», приговор суда апелляционной инстанции не ограничивает.
Тот факт, что суд в приговоре не раскрыл содержание доказательства - протокола осмотра системных блоков, не повлиял на выводы суда о доказанности объективной стороны преступления. В связи с этим в силу ст. 381 ч.1 УПК РФ данное упущение не влечет отмены приговора.
В кассационной жалобе представитель потерпевшего считает, что нет необходимости использовать в системе доказательств заключение эксперта, поскольку вопрос о контрафактности является юридическим. Эта позиция не учитывает того, что выводу о контрафактности программных продуктов должны предшествовать технические сведения об установленном программном продукте, его версии, дате установки, о запусках программ, о файлах, созданных при работе программ и т.д., что непосредственно входит в компетенцию компьютерно - технической экспертизы.
В связи с этим суд обязан был дать оценку заключения эксперта ФИО8, которая является правильной. Вывод суда о том, что ФИО8 экспертизу не проводил, оформил экспертное заключение на основании данных акта исследования № от ДД.ММ.ГГГГ, имеет под собой достаточные основания, поскольку об этом свидетельствует дата опечатывания компьютеров. Предположения, приводимые в кассационной жалобе о возможной технической ошибке в указании дат при опечатывании системных блоков и др., не могут являться основанием для удовлетворения жалобы, поскольку в силу ст. 14 ч.4 УПК РФ предположения не могут служить обоснованием обвинительного приговора, на вынесении которого настаивает представитель потерпевшего.
Суд обоснованно счел также, что и по своему содержанию заключение эксперта ФИО8 не отвечает требованиям, предъявляемым законом к мотивированности и обоснованности заключения экспертизы, с чем согласилась и сторона обвинения, просившая суд о назначении повторной экспертизы.
Вместе с тем доводы представления и жалоб, в которых критикуется судебная оценка указанного заключения, не учитывают того, что выводы суда не противоречат позиции стороны обвинения и потерпевшего в отношении доказанности факта использования контрафактных программных продуктов. Суд лишь исключил из совокупности доказательств заключение эксперта как недопустимое доказательство, в то же время, согласившись с выводами стороны обвинения о доказанности факта незаконного использования объектов авторского права, который имел место в действительности и подтверждается другими доказательствами, помимо заключения эксперта ФИО8.
Таким образом, судебная коллегия считает, что между выводами суда и позицией стороны обвинения не имеется расхождений по вопросу об объективной стороне преступления (незаконном использовании авторских прав). Оценка судом заключения эксперта ФИО8 на указанный вывод суда не повлияла.
Как следует из приговора суда апелляционной инстанции, причиной оправдания Шпортенко является отсутствие состава преступления, предусмотренного ст. 146 ч.2 УК РФ, ввиду недоказанности субъективной стороны преступления. Доводы кассационной жалобы о том, что отсутствие в приговоре вывода об отсутствии события преступления противоречит выводу об отсутствии умысла Шпортенко, являются ошибочными. Для наличия состава преступления необходимо наличие всех его элементов. Поэтому отсутствие хотя бы одного из них влечет за собой вывод об отсутствии состава преступления.
Доводы кассационной жалобы о том, что преступление, предусмотренное ст. 146 ч.2 УК РФ может быть совершено как с прямым, так и с косвенным умыслом, не противоречит выводам суда, который не усмотрел в действиях оправданного ни одной из форм умысла.
Выводы суда в этой части основаны на анализе доказательств, представленных стороной обвинения, и являются правильными.
Стороной обвинения не представлено достаточных доказательств, которые бы опровергали версию оправданного Шпортенко, устраняли сомнения в его виновности и давали бы основание для достоверного вывода о доказанности обвинения.
Ссылка в кассационной жалобе на противоречие в выводах суда, который счел доказанным осведомленность Шпортенко об использовании контрафактного программного обеспечения, является следствием невнимательного прочтения текста приговора (т.4 л.д. 48). Указывая, что суд счел доказанным осведомленность Шпортенко об использовании контрафактного программного обеспечения, суд апелляционной инстанции тем самым начинает анализ выводов, которые сделал мировой суд в обвинительном приговоре. Поэтому указанное суждение является изложением вывода мирового судьи, а не вывода суда апелляционной инстанции.
Согласно ст. 25 УК РФ умышленным преступлением является деяние, если лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий и желало их наступления (прямой умысел) либо сознательно допускало эти последствия, либо относилось к ним безразлично (косвенный умысел).
Таким образом, необходимой составляющей любой формы умысла является его интеллектуальный компонент, когда лицо осознает фактическую сторону своих действий и их общественно опасный (противоправный) характер.
По выводам суда доказательства, представленные стороной обвинения, не подтверждают осведомленность Шпортенко о противоправном использовании в деятельности возглавляемого им предприятия вышеуказанных компьютерных программ.
Доводы кассационных представления и жалобы, что Шпортенко знал об этом в силу занимаемого должностного положения - директор, представляют собой предположения, которые в силу ст. 146 УК РФ требуется, чтобы лицо действовало умышленно, и этот факт должен подтверждаться конкретными доказательствами.
При этом, как следует из материалов дела, сам Шпортенко факт своей виновной осведомленности последовательно отрицает, а из числа сотрудников ООО «Сарос-Волга» никто не дал показаний о том, что Шпортенко было известно об установленном на компьютерах контрафактном программном обеспечении.
Более того, главный бухгалтер ООО «Сарос-Волга» ФИО4 прямо утверждала, что Шпортенко не мог знать об этом. При этом для такого утверждения обладать какими - либо специальными познаниями не требуется, как это ошибочно полагает государственный обвинитель. Каких – либо противоречий в показаниях свидетеля ФИО4 в связи с этим не усматривается.
Ссылка в кассационном представлении на свидетеля ФИО3, по показаниям которого Шпортенко был сразу допрошен по результатам проверки в предприятии и признал факт использования нелицензионного программного обеспечения, не соответствует материалам уголовного дела, поскольку искажает действительные обстоятельства.
В период предварительного следствия Шпортенко показаний о своей виновной осведомленности не давал. Впервые он был допрошен по делу 5.07.2007 года, то есть спустя 4 месяца после проверки, в качестве подозреваемого следователем прокуратуры и отказался от дачи показаний в силу ст. 51 Конституции РФ (т.1 л.д. 126). Второй раз Шпортенко был допрошен в качестве обвиняемого 5 сентября 2007 года и дал показания, в которых отрицал свою осведомленность о нарушениях авторского права, сообщил о вступлении в должность с 17.04.2006 года, то есть после того, как компьютеры были закуплены (т.1 л.д. 145).
Таким образом, оперуполномоченный ФИО3, который не присутствовал при допросах Шпортенко, не имел оснований утверждать, что тот в ходе допроса признал свою вину, а прокурор в представлении не имеет оснований оспаривать указанные выводы суда.
Если государственный обвинитель имеет ввиду опрос Шпортенко Д.А. от 1 марта 2007 года оперуполномоченным ФИО10 (т.1 л.д. 13), то данная позиция не учитывает того, что опрос не является допустимым доказательством, перечень которых указан в ст.74 ч.2 УПК РФ. При опросе лицо не предупреждается о возможности не давать показания против себя и своих близких, о том, что они могут быть использованы в качестве доказательства, о праве пригласить защитника. То есть процедура получения устного сообщения от лица в ходе опроса не предусматривает гарантий их достоверности. Результаты указанного опроса не были подтверждены Шпортенко в суде, в связи с чем, не могли быть положены в основу приговора.
Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ восполнение показаний допрашиваемого путем допроса следователя, что по аналогии относится и к случаю с опросом, является недопустимым (Определение Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 года № 44-О).
Поэтому показания ФИО3 о содержании опроса Шпортенко от 1 марта 2007 года, на который ссылается государственный обвинитель, не являются основанием для отмены приговора суда апелляционной инстанции.
Из показаний свидетеля ФИО6 в суде не следует, что Шпортенко Д.А. в ходе проверки признавал свою осведомленность об используемом контрафактном программном обеспечении.
В кассационном представлении и жалобе оспаривается оценка судом невозможности использования показаний свидетеля ФИО5 в ходе следствия без их проверки в суде как недопустимых.
С указанными доводами судебная коллегия согласиться не может.
Как следует из материалов дела, показания ФИО5 и ФИО6, которые являлись понятыми, слово в слово повторяют друг друга, что было отмечено в кассационном определении от 1 мая 2009 года как обстоятельство, ставящее под сомнение доверие к этим показаниям.
Поскольку указанные противоречия требовали проверки в соответствие со ст. 15 ч.3 УПК РФ. Суд обоснованно учел, что право обвиняемого на защиту, включает в себя возможность задать вопросы лицу, которое дает против него показания.
В соответствие со ст.6 (1) пункта 3 подпункта «d» Конвенции о защите прав человека и основных свобод каждый обвиняемый имеет право допрашивать показывающих против него свидетелей или право, чтобы эти свидетели были допрошены.
Согласно ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства подлежат непосредственному исследованию. Суд непосредственно заслушивает показания свидетелей, что обусловлено как необходимостью устранения неравенства в процессуальных возможностях по исследованию доказательств между стороной защиты и стороной обвинения, производившей допросы потерпевших и свидетелей в ходе досудебного производства и составившей соответствующие протоколы, так и стремлением создать для суда условия, при которых ему обеспечиваются свободные от постороннего влияния восприятие и оценка показаний участников уголовного судопроизводства /Определение Конституционного Суда РФ от 7.12.2006 года № 548-О/.
Оглашение показаний потерпевших и свидетелей возможно лишь в исключительных случаях, предусмотренных ст. 281 УПК РФ.
Согласно ст.281 ч.2 УПК РФ: в случаях смерти потерпевшего (свидетеля), тяжелой болезни, препятствующей явке в суд, отказа потерпевшего (свидетеля), являющегося иностранным гражданином, явиться по вызову суда, стихийного бедствия или иных чрезвычайных обстоятельств, препятствующих явке в суд.
Между тем из материалов дела следует, что перечисленные для оглашения показаний ФИО5 основания отсутствовали.
При таких обстоятельствах доводы кассационного представления о содержании показаний ФИО5 на предварительном следствии не являются основанием для отмены приговора.
Ссылка в представлении на то, что суд, постановив приговор без допроса ФИО5, ограничил права стороны обвинения, лишены оснований. Согласно протоколу судебного заседания вопрос об окончании судебного следствия и наличии дополнений к нему суд разрешал с участием государственного обвинителя, который возражений против этого не заявил (т.4 л.д. 26).
Ссылка в представлении на показания свидетеля ФИО2, который в день проверки привез в офис диски с программным обеспечением корпорации «Microsoft», не подтверждает, что это имело место по инициативе Шпортенко, поэтому не противоречит выводам суда.
Доводы о том, что вину Шпортенко подтверждают показания ФИО1 являются ошибочными, поскольку согласно протокола судебного заседания свидетель сообщал Шпортенко и главному бухгалтеру о своих сомнениях в лицензионности некоторых программ и необходимости проверки этих сомнений путем проведения аудита. При этом из показаний ФИО1 не следует, что он достоверно знал о контрафактности программ и сообщил об этом оправданному.
Кроме того, свидетели ФИО1 ФИО3, ФИО2, ФИО7, не были допрошены в период предварительного следствия, их показания не были приведены в обвинительном заключении, поэтому использование их показаний в доказывании стороной обвинения нарушает право обвиняемого на защиту, противоречит правовой позиции Конституционного Суда РФ, согласно которой после направления дела с обвинительным заключением в суд доказательственная база обвинения не может быть расширена, в том числе и при возвращении дела в порядке ст. 237 УПК РФ (Постановление Конституционного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 18-П).
Других доказательств, которые бы опровергали доводы Шпортенко в свою защиту, по делу не усматривается.
В связи с этим суд обоснованно признал неустранимыми сомнения в виновности Шпортенко и истолковал их в его пользу, как того требует ст.14 ч.3 УПК РФ.
Суд исследовал все доказательства, которые сторона обвинения представила в судебном заседании, и дал им надлежащую оценку в приговоре.
Нарушений норм УПК РФ и уголовного закона, которые в силу ст. 381 и ст. 382 УПК РФ влекли бы отмену приговора, не усматривается.
Доводы о наличии признаков преступления, предусмотренного ст. 252 УПК РФ суд рассматривает дело в пределах предъявленного обвинения.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377-378, 387 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Самарского районного суда г. Самары от 23 августа 2010 года об оправдании Шпортенко Д.А. по ст. 146 ч.2 УК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления оставить без изменения, а кассационное представление и жалобы представителя потерпевшего – без удовлетворения.
Председательствующий:
Судьи: