Судья: Саломатин А.А. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Самара
19 ноября 2010 года, судебная коллегия по уголовным делам Самарского областного суда в составе:
Председательствующего – Аганиной Л.А.
судей – Земскова Е.Ю., Устиновой Г.В.
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Теняева М.А. и кассационную жалобу осужденного Покричука В.В. на приговор Самарского районного суда от 29 сентября 2010 года, которым:
Покричук В.В., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее судимый:
29.10.2001 года по ст. 228.1 ч.3 п. «в» УК РФ к 5 годам лишения свободы,
02.09.2008 года по ст. 30 ч.3 – ст. 228.1 ч.3 п. «г», ст. 228 ч.1 УК РФ к 9 годам 6 месяцам лишения свободы,
осужден по ст. 69 ч.5 УК РФ в окончательное наказание зачтено наказание, отбытое по первому приговору с 7.05.2008 года по 29.09.2010 года.
Заслушав доклад судьи Земскова Е.Ю., выступление осужденного Покричука В.В. в поддержание доводов жалобы, мнение прокурора Оганяна А.А., поддержавшего кассационное представление, судебная коллегия
у с т а н о в и л а:
Покричук признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере, героина массой 4,25 грамм, которое приобрел в неустановленное время, в неустановленном месте, при неустановленных обстоятельствах.
Приговор постановлен в порядке ст. 316 УПК РФ.
В кассационной жалобе осужденный Покричук просит смягчить наказание, указывая, что суд не учел в качестве смягчающих обстоятельств наличие малолетнего ребенка и явку с повинной, просит применить ст. 64 УК РФ.
В кассационном представлении государственный обвинитель по тем же основаниям просит изменить приговор. Кроме того, государственный обвинитель полагает существенным, что явка с повинной имела место ДД.ММ.ГГГГ до предъявления обвинения, что суд не выяснил, ссылается на приговор от 02.09.08 года, которым установлено наличие у осужденного малолетнего ребенка. В связи с этим прокурор считает необоснованным вывод суда об отсутствии ребенка у осужденного.
Проверив материалы дела, судебная коллегия считает, что суд неправильно квалифицировал действия осужденного как приобретение наркотического средства, поскольку не установлены подлежащие доказыванию время, место и другие обстоятельства преступления.
В связи с этим судебная коллегия полагает исключить из приговора ссылку суда на данный квалифицирующий признак.
При назначении наказания суд не учел в качестве смягчающего обстоятельства наличие у осужденного малолетнего ребенка, поставив данный факт под сомнение.
Данный вывод суда является ошибочным, поскольку на наличие ребенка имеется ссылка в приговоре от 02.09.2008 года. В судебном заседании осужденный назвал имя ребенка и его возраст (л.д. 141) – <данные изъяты>, ДД.ММ.ГГГГ года рождения (возраст <данные изъяты> лет). Кроме того, копия свидетельства о рождении представлена в суд кассационной инстанции.
При указанных обстоятельствах вывод суда об отсутствии ребенка противоречит материалам дела.
Ввиду исключения квалифицирующего признака и учитывая смягчающее обстоятельство, которое не было принято во внимание судом, судебная коллегия полагает снизить срок наказания в виде лишения свободы.
Кроме того, приговор подлежит уточнению ссылкой на дату начала срока наказания - с 29.09.2010 года (со дня вынесения приговора).
Доводы жалобы и представления о том, что суду следовало учесть в качестве смягчающего обстоятельства заявление осужденного, названное им явкой с повинной, не основаны на законе. Согласно ст. 142 УПК РФ явка с повинной это добровольное сообщение лица о совершенном им преступлении. По смыслу закона признак добровольности исключается, если сообщение сделано после того, как правоохранительным органом стало известно о совершенном преступлении. Между тем, из материалов дела следует, что оно возбуждено ДД.ММ.ГГГГ в результате задержания Покричука ДД.ММ.ГГГГ, в то время как заявление, именуемое им явкой с повинной написано ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 112).
При этом критерием оценки данного заявления как подпадающего под признаки явки с повинной не может являться временная связь с датой предъявления обвинения, как это ошибочно полагал суд в своих выводах и утверждают в представлении государственный обвинитель и в жалобе осужденный.
Изложенное указывает на то, что заявление Покричука явкой с повинной не является. Оснований учитывать данное обстоятельство в качестве смягчающего не имеется.
Доводы о применении ст. 64 УК РФ являются необоснованными, так как никаких исключительных обстоятельств по делу не усматривается.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377-378, 387 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Самарского районного суда от 29 сентября 2010 года в отношении Покричука В.В. изменить: исключить ссылку суда на незаконное приобретение осужденным наркотического средства как квалифицирующий признак ст. 69 ч.5 УК РФ срок окончательного наказания снизить до 10 лет 6 месяцев лишения свободы. Срок наказания исчислять с 29.09.2010 года. В остальной части приговор оставить без изменения, частично удовлетворив кассационные представление и жалобу осужденного.
Председательствующий:
Судьи: