Судья Тарабарина О.В. Дело № 2422 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 24.06.11 г. Самара Судебная коллегия по уголовным делам Самарского областного суда в составе: Председательствующего Аганиной Л.А. Судей Горбуль Н.А. и Трескуновой Л.А. При секретаре Поваровой И.С. Рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам адвокатов Баташовой М.В., Улбутовой Н.В., осужденного Корчагина И.П., Тоирова В.Н., Нестерова Н.А. на приговор Большеглушицкого районного суда Самарской области от 27.04.11, которым НЕСТЕРОВ Н.А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, <данные изъяты>, проживающий: <адрес>, не судимый, ТОИРОВ В.Н., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, работающий <данные изъяты>, проживающий: <адрес>, не судимый; Оба осуждены по ч.3 ст.162 УК РФ и каждому назначено наказание в виде 7 лет лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; КОРЧАГИН И.П., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, работающий <данные изъяты>, судимый: 13.08.2010 Красноярским районным судом Самарской области по ч.1 ст.111 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года; Осужден по ст. 88 УК РФ к 4 годам лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Заслушав доклад судьи Горбуль Н.А., объяснение адвокатов Баташовой М.В., Улбатовой Н.В., Чижова Р.В., осужденного Корчагина И.П. в поддержание доводов кассационных жалоб, мнение прокурора Леонтьевой Е.В., полагавшей приговор подлежащим изменению, действия Корчагина и Тоирова переквалификации со ст.162 ч.3 УК РФ на ст.161 ч.2 п.п. «а,г» УК РФ со снижением наказания, а также подлежащим исключению из осуждения угрозу применения насилия опасного для жизни с использованием пистолета, судебная коллегия У с т а н о в и л а : Нестеров, Корчагин и Тоиров признаны виновными в совершении разбоя, то есть нападения в целях хищения чужого имущества, с угрозой применения насилия, опасного для жизни или здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В кассационной жалобе адвокат Баташова М.В. просит отменить приговор в отношении Тоирова в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела и несправедливостью приговора. В кассационной жалобе адвокат Улбутова Н.В. просит приговор в отношении Нестерова Н.А. изменить, переквалифицировать его действия со ст.162 ч.3 УК РФ на ст.161 ч.2 п.п. «а,в,г» УК РФ и назначить наказание не связанное с лишением свободы. В кассационной жалобе осужденный Нестеров Н.А. также просит переквалифицировать его действия на ст.161 ч.2 УК РФ и смягчить наказание. В кассационной жалобе осужденный Тоиров В.Н. просит смягчить назначенное ему наказание. В кассационной жалобе осужденный Корчагин оспаривает вывод суда о наличии в его действиях состава преступления, предусмотренного ст.162 ч.3 УК РФ, просит приговор отменить, дело направить на новое судебное разбирательство. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит их обоснованными частично. В обоснование вывода о виновности осужденных судом, кроме иных положены показания потерпевших Минибаевых. Так, потерпевший ФИО1 в судебном заседании показал, что ДД.ММ.ГГГГ, примерно в 00 часов 10 минут, в дверь квартиры постучали, а когда он открыл, то увидел двоих незнакомых парней, один из которых попросил его открыть магазин, чтобы купить пиво, а второй, как он узнал впоследствии, Нестеров, в это время схватил его за руку и выдернул в подъезд. Оба парня попытались его избить, вывели на улицу и повели в сторону гаража, где стояла автомашина ВАЗ. В это время из машины вышел еще один парень, как он узнал позже его фамилия Корчагин, открыл дверь и его затолкали на заднее сиденье, рядом сели Корчагин и Нестеров, которые связали ему руки скотчем и заклеили рот, а парень, который сидел слева, постоянно в бок упирал пистолет, который он разглядел очень хорошо. За рулем автомашины сидел еще один парень, все они между собой общались «брат», без имен. Его вывезли в лесополосу за мостом в сторону с. Б.Глушица, и когда машина остановилась, все четверо вышли из нее и стали о чем-то разговаривать. Затем двое вывели его из машины, связали ноги скотчем, положили на землю и сказали, чтобы он вел себя хорошо. Корчагин остался вместе с ним, а остальные уехали. Когда он лежал на земле, то несколько раз слышал, как Корчагин несколько раз передергивал затвор пистолета, а после того, как у него отклеился скотч, Коргачин снял его со рта, предупредив, что кричать не надо. Через два часа машина с остальными вернулась, парни между собой поговорили, подняли его с земли, развязали, посадили в машину, надев маску, отъехав на какое-то расстояние выпустили из машины и один из парней сказал, что квартиру в Одессе нужно продать. Между тем, осужденный Корчагин, как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании категорически отрицал, что у него имелся пистолет, который бы он приставлял к боку потерпевшего и затвор которого передергивал в лесопосадке. Как видно из материалов уголовного дела, будучи допрошенным в ходе предварительного после событий, имевших место ДД.ММ.ГГГГ, потерпевший ФИО1 не говорил, что в момент нахождения его в машине кто-либо приставлял ему в бок пистолет и затем в лесопосадке передергивал затвор пистолета. Об этих обстоятельствах, потерпевший стал говорить значительно позже, а именно при допросе ДД.ММ.ГГГГ. Осужденные Нестеров и Тоиров также категорически отрицали наличие у кого либо из них пистолета. При таких обстоятельствах, когда показания потерпевшего противоречивы, осужденные категорически отрицали наличие у них пистолета, вывод суда о применении пистолета, то есть угрозы применения насилия опасного для жизни и здоровья в отношении потерпевшего ФИО1, нельзя признать правильным. Кроме того, судом в приговоре не приведено каких-либо доказательств совершения осужденными разбойного нападения в отношении ФИО1 группой лиц по предварительному сговору. Сами осужденные, как в ходе предварительного расследования, так и в судебном заседании наличие сговора на совершение разбоя полностью отрицали, утверждая, что поехали в <адрес>, согласившись с предложением ФИО2 в качестве его поддержки при разговоре о документах на квартиру. Данных, свидетельствующих о том, что Нестеров, Тоиров и Корчагин заранее договорились на применение насилия опасного для жизни и здоровья или на угрозу его применения, по делу не установлено. Как следует из показаний потерпевшей ФИО1, в комнату, где она спала вошли двое мужчин, один из которых был в маске, как позднее она узнала – Нестеров, и неустановленное следствием лицо, который стал спрашивать про квартиру в <адрес>, на что она ответила, что у нее есть квартира, но не в Сочи, а в Одессе. Нестеров в это время спрашивал про деньги, есть ли они в квартире и сколько. В тот момент, когда она закричала, парни подбежали к ней и Нестеров нанес ей удар ногой в лицо, взял с кухни нож, обернув рукоятку майкой сына, и стал угрожать этим ножом. Другой мужчина кричал на парня с ножом, что он плохо за ней следит, при этом он ходил по квартире, в руках у него был пакет, в который он что-то складывал. Угрозу ножом она воспринимала реально. После того, как парни ушли, вновь связав ей руки и ноги скотчем, и она, смогла освободиться, обнаружила, что из квартиры пропали вещи и деньги. Из показаний потерпевшей ФИО1 следует, что нож, которым стал угрожать Нестеров, он взял на кухне, и заранее его с собой не приносил, второй парень, находившийся в квартире, указаний на применение ножа не давал, следовательно, бесспорных доказательств того, что участники преступления заранее договорились о применении ножа, то есть об угрозе насилием опасным для жизни по делу не имеется. Учитывая, что предварительная договоренность у Нестерова с другими участниками преступления – Тоировым и Корчагиным, которые находились вне квартиры и не видели, что там происходит, а также с неустановленным лицом на применение угрозы опасной для жизни и здоровья отсутствует, следовательно, в его действиях имеется эксцесс исполнителя. Действия Нестерова надлежит квалифицировать по ч.3 ст.162 УК РФ, как разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества с угрозой применения насилия опасного для жизни и здоровья, с проникновением в жилище. С учетом изложенного, действия осужденных Тоирова и Корчагина следует переквалифицировать на ст.161 ч.2 п. «а» УК РФ, поскольку, соглашаясь с предложением неустановленного лица поехать в <адрес> в качестве «поддержки» при разговоре с потерпевшими, они, таким образом, вступили в предварительный сговор на совершение преступления, а именно завладения имуществом потерпевших. Кроме того, в действиях Корчагина имеется также квалифицирующий признак грабежа – применение насилия не опасного для жизни, поскольку именно Корчагин связывал потерпевшего ФИО1 скотчем, таким образом, применяя насилие. Доводы адвоката Улбутовой Н.В. о том, что действия Нестерова надлежит переквалифицировать со ст.162 ч.3 УК РФ на ст.161 ч.2 п.п. «а,в,г» УК РФ являются неубедительными, поскольку в судебном заседании бесспорно установлен тот факт, что Нестеров угрожал потерпевшей ФИО1 ножом, взятым им на кухне, угрозу потерпевшая воспринимала реально с учетом сложившейся обстановки и следовательно, угроза применения ножа была опасной для ее жизни и здоровья. Между тем, судебная коллегия соглашается с доводами адвоката о том, что наказание осужденному Нестерову является чрезмерно суровым. Учитывая данные о личности осужденного, а именно то обстоятельство, что ранее он не судим, имел постоянное место работы, на его иждивении находится жена с малолетним ребенком, возместил ущерб потерпевшей, судебная коллегия считает возможным признать данные обстоятельства исключительными и применить правила ст.64 УК РФ, назначив наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией статьи. Доводы адвоката Баташовой М.В. о том, что Тоирову не было известно о преступной цели поездки в <адрес> нельзя признать убедительными, поскольку он сам не отрицал, что согласился на предложение неустановленного лица поехать в <адрес> в качестве «поддержки», зная, что получит за это денежное вознаграждение. Тоиров видел, как к нему в машину затолкали потерпевшего ФИО1, связав ему руки скотчем, затем высадили в лесопосадке, не препятствовал действиям остальных участников, более того, выходя из машины, обсуждал с ними обстановку, вернулся вместе со всеми к дому потерпевших и ожидал там Нестерова и неустановленное лицо, после чего вновь вернулся в посадку за потерпевшим ФИО1. Данные действия осужденного свидетельствуют о наличии предварительного сговора на совершение преступления, а именно завладение имуществом потерпевших, тем более, что он знал, что разговор с потерпевшими будет идти о квартире. Доводы адвоката о том, что у Тоирова не было предварительного сговора на совершение разбоя, являются обоснованными по основаниям, изложенным выше, как являются обоснованными и доводы о снижении назначенного Тоирову наказания, с учетом его незначительной роли. Доводы осужденного Корчагина о том, что пистолета у него не было и он не угрожал им потерпевшему ФИО1, а также доводы о том, что предварительного сговора на совершения именно разбоя у него не было, являются обоснованными. Между тем, оснований для отмены приговора суда, как об этом ставит вопрос осужденный в кассационной жалобе, судебная коллегия не усматривает, полагая что действия Корчагина подлежат переквалификации, а наказание снижению. В силу изложенного, руководствуясь ст.ст.378-388 УПК РФ, судебная коллегия О п р е д е л и л а : Приговор Большеглушицкого районного суда Самарской области от 27.04.11 в отношении НЕСТЕРОВА Н.А., КОРЧАГИНА ФИО31 и ТОИРОВА В.Н. изменить: исключить из описательно - мотивировочной части приговора указание суда на применение насилия опасного для жизни и здоровья, угрозу пистолетом в отношении потерпевшего ФИО33 всеми осужденными; переквалифицировать действия ТОИРОВА В.Н. со ст.64 УК РФ смягчить осужденному НЕСТЕРОВУ Н.А. наказание до 5 лет лишения свободы. В остальной части приговор оставить без изменения, частично удовлетворив жалобы адвокатов и осужденных. Председательствующий Судьи