Судья Фисун А.Н. Дело № 22-4808

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

11.10.11                                                                                                                                                                                                                                г. Самара

Судебная коллегия по уголовным делам Самарского областного суда в составе:

Председательствующего Земскова Е.Ю.

Судей Горбуль Н.А. и Устиновой Г.В.

При секретаре Горбушковой Е.В.

Рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационной жалобе адвоката Сибалакова А.Г. на приговор Комсомольского районного суда г. Тольятти от 29.07.11, которым

МАРКУШЕВ А.О., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, <данные изъяты> проживающий: <адрес>, не судимый,

Осужден по п. «б» ч.2 ст.242-1, п. «б» ч.2 ст.242-1 УК РФ за каждое преступление к 3 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без ограничения свободы; на основании ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком один год 6 месяцев, с возложением обязанностей: не менять постоянного места жительства и работы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за его поведением, периодически являться в данный орган для регистрации.

Заслушав доклад судьи Горбуль Н.А., объяснения адвоката Сибалакова А.Г. и осужденного Маркушева А.О. в поддержание доводов кассационной жалобы, мнение прокурора Оганяна А.А., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

У с т а н о в и л а :

Маркушев признан виновным в распространении материалов с порнографическими изображениями несовершеннолетних и в отношении лица, не достигшего четырнадцатилетнего возраста, а также хранении в целях распространения материалов с порнографическими изображениями несовершеннолетних и в отношении лица, не достигшего четырнадцатилетнего возраста при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Сибалаков А.Г. просит проверить законность и обоснованность осуждения Маркушева, указывая на то, что приговор построен на предположениях, что недопустимо, а также указывает на нарушение права Маркушева на защиту.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для их удовлетворения.

Вывод суда первой инстанции о виновности Маркушева в совершении двух преступлений, предусмотренных п. «б» ч.2 ст.242-1 УК РФ соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на тщательно исследованных в судебном заседании доказательствах.

Судом обоснованно в основу обвинительного приговора положены показания свидетеля ФИО24, который пояснил, что при выполнении своих служебных обязанностей, он осуществлял поиск файлов, содержащих видеоматериалы порнографического содержания с участием несовершеннолетних, доступ к которым может осуществить любой из пользователей сервера <данные изъяты>, находящейся в сети передачи данных компании ЗАО «<данные изъяты>». Обнаружив такие файлы, было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия « проверочная закупка», о чем было вынесено постановление. Данное мероприятие решено было проводить в <адрес>, где проживает ФИО14, который дал на это согласие. ОРМ проводилось в присутствии понятых ФИО15 и ФИО16, а также оперативного сотрудника ФИО17, который был приглашен в качестве «закупщика». Перед проведением закупки был осмотрен персональный компьютер ФИО14, в котором ничего запрещенного, в частности видеоматериалов порнографического характера с изображениями несовершеннолетних, обнаружено не было, а также проведено исследование компакт-диска, на котором папок и файлов не имелось. На жестком диске ПК было установлено соответствующее программное обеспечение и в памяти жесткого диска создана папка «Проверочная закупка», где должен был быть сохранен файл, скаченный в ходе проверочной закупки. После подключения к услугам сервера и поисковой операции ФИО17 была реализована процедура поиска файлов видеоформата, среди которых обнаружен файл <данные изъяты> по истечении которой файл был размещен в область памяти жесткого диска ПК, используемого для проведения закупки в директорию «Проверочная закупка». Затем полученный фал был скопирован на компакт-диск, а жесткого диска удален, чтобы избежать последующую раздачу иным пользователям. После проведения проверочной закупки, ДД.ММ.ГГГГ был направлен запрос в ЗАО «<данные изъяты>» с целью получения установочных данных абонента и конечного оборудования, посредством которого осуществлялась раздача файла <данные изъяты> и из полученного ответа стало известно, что раздача происходила с линии № по договору с ФИО9 по адресу: <адрес>. В ходе проведенного у Маркушева обыска в системном блоке его компьютера, имелись и другие файлы порнографического содержания.

Обстоятельства проведения проверочной закупки подтверждают и свидетели ФИО17, ФИО21 и ФИО16, показания которых подробно изложены в приговоре и которым дана надлежащая оценка.

Каких-либо нарушений норм уголовно-процессуального закона при оглашении показаний свидетеля ФИО15 судом допущено не было, оглашение показаний вышеназванного свидетеля было проведено в соответствии с требованиями ст.281 ч.2 п. 4 УПК РФ и не нарушало права Маркушева на защиту, в связи с чем, доводы адвоката в этой части нельзя признать убедительными.

Оснований не доверять показаниям вышеназванных свидетелей у суда не имелось, они последовательны на протяжении всего предварительного и судебного следствия, подтверждаются иными письменными доказательствами.

Каких-либо нарушений норм уголовно-процессуального закона, которые бы повлекли признание доказательств недопустимыми, в ходе проведения проверочной закупки допущены не были. То обстоятельство, что постановление о проведении закупки вынесено не в отношении Маркушева, а в отношении сервера компании <данные изъяты>, не является нарушением норм УПК РФ.

Нахождение Маркушева в момент скачивания файла в ходе проведения проверочной закупки в роддоме у супруги не свидетельствует о том, что скачивание файлов с материалами порнографического характера, происходило не компьютера Маркушева, поскольку данной действие возможно без него, так как это происходит автоматически.

Допрошенный в судебном заседании свидетель ФИО10 показал, что в рамках данного уголовного дела им был осмотрен системный блок, изъятый в ходе обыска по месту жительства Маркушева, и на нем была установлена последняя версия программного обеспечения, которая обновляется в среднем один раз в 3 месяца, причем осуществляется это действиями пользователя в активном режиме, в ходе которого пользователю видны настройки и сведения, хранящиеся в программе. В случае постоянного пользования программой возникает необходимость периодического удаления неактивных ссылок, запущенных на загрузку, что осуществляется в окне загрузок данной программы, где наглядно видны также иные загружаемые на персональный компьютер файлы.

Данный свидетель также пояснил, что при загрузке конкретного файла в открытую область памяти жесткого диска пользователю не обязательно находиться за персональным компьютером.

Данные показания полностью опровергают доводы защиты и самого осужденного о том, что запрещенные материалы с порнографическими изображениями несовершеннолетних и лиц, не достигших четырнадцатилетнего возраста, могли появиться без ведома Маркушева и он не видел данные материалы.

Как установлено судом, Маркушев имеет достаточные познания в области компьютерных технологий, и, обновляя используемый программный продукт, не мог не видеть наличие запрещенных файлов.

Нельзя признать убедительными и доводы защиты о том, что в действиях Маркушева отсутствует состав преступления, поскольку Интернет линия оформлена не на него, а на его супругу, поскольку в судебном заседании бесспорно установлено, что Маркушев является пользователем данной линии, более того, используя имеющиеся у него познания в области компьютерных технологий, он используя персональный компьютер, создал внутреннюю сеть, содержащую ряд внутрисетевых ресурсов, предназначенных для обмена информацией между пользователями и одним из таких ресурсов является сервер.

Ссылка суда на то, что Интернет линия была подключена Маркушевым и его супругой совместно, не противоречит предъявленному Маркушеву обвинению, а относится к обстоятельствам дела, не влияющим на квалификацию содеянного.

Доводы защиты о том, что Маркушеву незаконно вменен квалифицирующий признак состава преступления «в отношении лица, заведомо не достигшего 14-ти летнего возраста, нельзя признать убедительными, поскольку исходя из смысла ст.242-1 УК РФ данный квалифицирующий признак предполагает, что действия, связанные с изготовлением и оборотом материалов или предметов с порнографическими изображениями несовершеннолетних, заведомо совершаются в отношении малолетнего, то есть лица, не достигшего 14-летнего возраста. При этом термин «заведомо» означает, что на момент совершения действий, образующих объективную сторону преступления, виновный достоверно знал о малолетнем возрасте лица, занимающегося проституцией.

Согласно заключению эксперта от ДД.ММ.ГГГГ, представленные на экспертное исследование объекты, а именно компакт диск и системный блок, содержат 146 видеофайлов, являющихся аудиовизуальными произведениями порнографического характера, из которых 4 файла являются аудиовизуальными произведениями с изображениями порнографического характера, в сценах которых принимают участие несовершеннолетние девочки и мальчики, предположительно возраста от 7-9 до 11-14 лет.

Суд обоснованно пришел к выводу о том, что Маркушев способствовал распространению порнографических материалов, обеспечивая круглосуточный доступ в папку, где они хранились, поскольку не мог не знать, что при круглосуточной работе сервера его компьютера любой пользователь может зайти к нему на сервер, закачать материал порнографического содержания с изображениями несовершеннолетних, таким образом, зная это - Маркушев умышленно распространял и хранил эти материалы у себя.

Данный вывод суда в приговоре мотивирован и не соглашаться с ним у судебной коллегии оснований не имеется.

Все доводы защиты об отсутствии в действиях Маркушева состава преступлений, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и в приговоре на них даны ответы.

Указание в постановлении суда о назначении дела к рассмотрению в порядке особого производства является технической ошибкой, поскольку как следует из материалов дела, дело было рассмотрено в соответствии с требованием закона в общем порядке.

Доводы адвоката о том, что судом было нарушено право на защиту Маркушева, поскольку не было проведено предварительное слушание, нельзя признать убедительными, поскольку в соответствии со ст.247 УПК РФ, для решения вопроса о рассмотрении уголовного дела судом присяжных заседателей, а также наличие не вступившего в законную силу приговора, предусматривающего условное осуждение лица, в отношении которого в суд поступило уголовное дело, за ранее совершенное преступление.

Как следует из протокола ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела от ДД.ММ.ГГГГ, обвиняемый и его защитник лишь указали на свое желание о проведении предварительного слушания, однако никаких ходатайств о наличии оснований для его проведения не указали. Ходатайство Маркушева и его адвоката о том, что они ходатайствуют о прекращении уголовного дела ввиду отсутствия, по их мнению, вины Маркушева, не является основанием для проведения предварительного слушания, поскольку вопрос о виновности либо об ее отсутствии решается судом при рассмотрении дела по существу.

Каких-либо нарушений норм уголовно-процессуального закона при рассмотрении дела, которые бы влекли отмену приговора, судебная коллегия не усматривает.

Доводы защиты о том, что судом необоснованно отклонены его замечания на протокол судебного заседания, рассмотрены и признаны необоснованными, поскольку вынесенное постановление об отклонении замечаний на протокол является мотивированным и не соглашаться с ним у судебной коллегии оснований не имеется.

Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями ст.60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, конкретных обстоятельств дела и данных, касающихся личности Маркушева.

По своему виду и размеру приговор чрезмерно суровым либо несправедливым не является.

Оснований для отмены приговора суда, как об этом ставит вопрос адвокат в кассационной жалобе, судебная коллегия не усматривает.

В силу изложенного, руководствуясь ст.ст.378-388 УПК РФ, судебная коллегия

О п р е д е л и л а :

Приговор Автозаводского районного суда г. Тольятти от 29.07.11 в отношении МАРКУШЕВА А.О. оставить без изменения, а жалобы адвоката – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи