Судья: Святец Т.И.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Самара
6 апреля 2012 года, судебная коллегия по уголовным делам Самарского областного суда в составе:
Председательствующего – Аганиной Л.А.
судей – Земскова Е.Ю., Толмосовой А.А.
при секретаре - Елютиной И.Е.
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление прокурора Самарского района, кассационные жалобы осужденного Каталова В.С. и адвоката Казакова Д.С. в его интересах на приговор Самарского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ, которым:
Каталов В.С., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее не судимый,
осужден за два преступления, предусмотренных ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года без ограничения свободы за каждое преступление. На основании ст. 69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет без ограничения свободы в исправительной колонии общего режима. Срок наказания исчислен с 8.02.2012 года с зачетом времени нахождения под стражей с 11.03.2011 года по 07.02.2012 года включительно.
Заслушав доклад судьи Земскова Е.Ю., выступление осужденного Каталова В.С. и адвоката Казакова Д.С. в поддержание доводов жалоб, мнение прокурора Леонтьевой Е., поддержавшей кассационное представление, судебная коллегия
у с т а н о в и л а:
Каталов признан виновным в совершении ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ при проведении проверочных закупок покушения на сбыт наркотического средства героина, в обоих случаях массой 0,28 грамм.
В кассационном представлении прокурор просит переквалифицировать действия осужденного с ч.3 ст.30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ, ч.3 ст.30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ на ст. 228 ч.1 УК РФ как незаконное приобретение и хранение наркотического средства без цели сбыта.
В кассационной жалобе осужденный Каталов В.С. и адвокат Казаков Д.С. просят приговор отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, на нарушение закона при проведении проверочной закупки, провокационный характер действий сотрудников полиции, недопустимость материалов проверочной закупки, нарушение норм УПК РФ.
Проверив материалы дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
Суд правильно установил, что при проведении сотрудниками ОСО по БНОН УВД <адрес> проверочных закупок Каталов В.С. ДД.ММ.ГГГГ передал сотруднику полиции ФИО2 героин в количестве 0,28 грамм, получив за это денежные средства в сумме 500 рублей, а ДД.ММ.ГГГГ передал сотруднику полиции ФИО1 героин в количестве 0,28 грамм, получив за это денежные средства в сумме 500 рублей.
Указанные действия Каталова В.С. в обоих случаях квалифицированы судом как покушение на сбыт наркотического средства.
К такому выводу суд пришел, основываясь на материалах проверочных закупок, показаний сотрудников полиции, понятых, а также показаниях самого Каталова на предварительном следствии.
Между тем, указанные выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.
Из показаний Каталова В.С. на предварительном следствии, признанных судом достоверными в полном объеме, не следует вывод об умысле на сбыт, так как он приобрел наркотическое средство по просьбе Долганова и после этого, поскольку на момент разговора с ним наркотическое средство у Каталова В.С. отсутствовало.
Материалы проверочных закупок подтверждают лишь факт передачи Каталовым в обоих случаях наркотического средства и получения денежных средств соответственно ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, что недостаточно для вывода о наличии у осужденного умысла на сбыт.
Для такого вывода по смыслу закона необходимо установить, что умысел виновного был направлен на распространение наркотических средств и сформировался самостоятельно, то есть независимо от действий сотрудников правоохранительных органов.
Между тем, доказательства, приведенные судом в приговоре, такой вывод не подтверждают.
Как следует из показаний сотрудника полиции ФИО2 в суде и на предварительном следствии, в отношении Каталова В.С. не было оперативной информации о причастности к сбыту наркотических средств. Каталова он встретил случайно за несколько дней до ДД.ММ.ГГГГ на площади Революции, познакомился с ним за распитием пива, высказал желание употребить наркотики. В ходе этого разговора между ФИО2 и Каталовым возникла договоренность о том, что ДД.ММ.ГГГГ Каталов принесет к дому № по <адрес> героин на сумму 500 рублей и передаст ФИО2
По показаниям ФИО2 имелась информация в отношении неизвестного лица, которое в районе площади Революции сбывает наркотические средства, что совершенно не указывало на причастность к названным действиям Каталова В.С.
Более того, в оформленных ДД.ММ.ГГГГ постановлении о проведении проверочной закупки, рапорте оперуполномоченного местом сбыта указан <адрес>, а не площадь Революции.
Это обстоятельство также подтверждает, что до первого знакомства ФИО2 и Каталова В.С. у сотрудников полиции никакой информации в отношении Каталова В.С. не имелось. Указанный адрес, как место передачи наркотика стал известен лишь в ходе разговора между ФИО2 и Каталовым. Следовательно, источником «оперативной информации», приведенной в постановлении об ОРМ, являлся сам ФИО2, который в виде рапорта оформил результаты своего разговора с Каталовым В.С.
Отсутствие оперативной информации о том, что Каталов до встречи с сотрудником полиции ФИО2 занимался сбытом наркотических средств свидетельствовало об отсутствии, предусмотренных Законом «Об оперативно-розыскной деятельности» оснований для проведения в отношении Каталова оперативно - розыскного мероприятия.
Высказанное же Каталовым в ходе разговора с ФИО2 согласие передать ему наркотик ДД.ММ.ГГГГ, свидетельствовало о том, что умысел Каталова был сформирован по инициативе сотрудника полиции, который, не находясь при исполнении служебных обязанностей, во время частного разговора с осужденным, в отсутствие постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия, то есть с нарушением Закона об оперативно-розыскной деятельности, склонил осужденного к совершению вышеуказанных действий.
ДД.ММ.ГГГГ при аналогичных обстоятельствах по инициативе сотрудника того же подразделения полиции ФИО1, осужденный ФИО3, отпущенный после задержания ДД.ММ.ГГГГ, передал ему наркотическое средство героин, получив от ФИО1 500 рублей.
Для проведения проверочной закупки ДД.ММ.ГГГГ, также не имелось правовых оснований, поскольку также как и до ДД.ММ.ГГГГ отсутствовала информация о том, что Каталов В.С. по собственной инициативе сбывает наркотические средства. Так из показаний закупщика ФИО1, сотрудника полиции, следует, что знакомство с Каталовым произошло случайно. Керопян подошел к нему, потому что по внешнему виду Каталов был похож на наркомана и решил завязать с ним разговор, в ходе которого возникла договоренность о продаже наркотического средства через несколько дней. Указанный разговор состоялся за несколько дней до проведения оперативно-розыскного мероприятия (т.4 л.д.80, 79). Вывод об отсутствии оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий ДД.ММ.ГГГГ подтверждается также показаниями Долганова об отсутствии оперативной информации в отношении Каталова перед проверочной закупкой ДД.ММ.ГГГГ.
Более того, повторная проверочная закупка ДД.ММ.ГГГГ является незаконной и по другим мотивам - ввиду несоответствия целям оперативно-розыскного мероприятия. В соответствие с Законом об оперативно-розыскной деятельности проведение оперативно -розыскных мероприятий допускается в целях раскрытия и пресечения преступной деятельности. Поскольку ДД.ММ.ГГГГ была проведена проверочная закупка, в ходе которой вышеуказанные действия Каталова были выявлены, то последующее проведение оперативно - розыскных мероприятий противоречило целям оперативно - розыскной деятельности, предусмотренным законом.
На основании изложенного судебная коллегия приходит к выводу, что доказательства сбыта наркотического средства Каталовым ДД.ММ.ГГГГ были получены в результате оперативно-розыскного мероприятия, проведенного при отсутствии предусмотренных законом оснований и вопреки целям, предусмотренным законом, то есть в результате незаконных действий сотрудников полиции, в связи с чем являются недопустимыми.
Таким образом, судебная коллегия считает, что выводы суда о доказанности покушения на сбыт наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ являются ошибочными.
Какие-либо данные, свидетельствующие о том, что Каталов совершал аналогичные действия ранее в отношении других лиц, в деле отсутствуют.
Также в приговоре не приведены данные, свидетельствующие о том, что Каталов совершил бы преступление без вмешательства сотрудников полиции. Отсутствуют такие данные и в материалах дела.
Из этого следует, что действия Каталова ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ были совершены в результате незаконных действий сотрудников полиции, склонивших его к передаче им наркотического средства, при отсутствии у него самостоятельного умысла на распространение наркотических средств. Такие действия не могут расцениваться как уголовно наказуемое деяние, что соответствует разъяснению, содержащемуся во втором абзаце п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными сильнодействующими и ядовитыми веществами».
Аналогичную позицию изложил Европейский Суд по правам человека в Постановлении от ДД.ММ.ГГГГ по делу: «Ваньян против Российской Федерации», в котором указал, что подобные нарушения принципа справедливости судебного разбирательства свидетельствуют о нарушении п. 1 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод.
Действия Каталова содержат в себе состав другого преступления. По делу является доказанным, что Каталов не ранее ДД.ММ.ГГГГ незаконно приобрел и хранил 0,56 грамма героина, что подтверждается показаниями самого Каталова на предварительном следствии, показаниями ФИО2, ФИО1, понятых, заключением экспертизы об однородности наркотических средств, изъятых у осужденного по источнику происхождения и др.
Доводы кассационных жалоб о недоказанности покушения на сбыт наркотического средства не ставят под сомнение доказанность того, что Каталов, являющийся наркоманом приобрел и хранил наркотическое средство без цели сбыта. Имеющиеся в деле доказательства указанного факта являются относимыми, допустимыми и достоверными, а в своей совокупности достаточными для такого вывода.
Ввиду недоказанности цели сбыта при совершении указанных действий, судебная коллегия толкует сомнения в пользу осужденного и считает, что указанные действия имели место без цели сбыта.
Указанные действия предусмотрены ч.1 ст. 228 УК РФ, по которой и подлежат квалификации как единое преступление.
При назначении наказания судебная коллегия учитывает, что совершенное осужденным преступление относится к категории преступлений небольшой тяжести, он ранее не судим, характеризуется удовлетворительно, отягчающие обстоятельства отсутствуют. Вместе с тем, хотя санкция ст.228 ч.1 УК РФ и предусматривает иные виды наказания кроме лишения свободы, судебная коллегия считает, что с учетом отсутствия смягчающих обстоятельств, а также учитывая, что Каталов является гражданином другого государства, не работает, является лицом, употребляющим героин на протяжении длительного времени с 2009 года, его исправление возможно только в условиях изоляции от общества.
По тем же мотивам, с учетом данных о личности осужденного судебная коллегия на основании ст.58 ч.1 УК РФ определяет Каталову В.С. местом отбытия наказания за умышленное преступление небольшой тяжести исправительную колонию общего режима, поскольку в колонии-поселении отсутствуют необходимые режимные условия для обеспечения надлежащего контроля за поведением осужденного.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377-378, 387 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Самарского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Каталова В.С. изменить: действия осужденного переквалифицировать с ч.3 ст.30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ, ч.3 ст.30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ на ст. 228 ч.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 2 месяца в исправительной колонии общего режима, исключив из приговора указание суда о применении ст. 69 ч.3 УК РФ. В остальной части приговор оставить без изменения, удовлетворив кассационное представление прокурора. Кассационные жалобы осужденного и адвоката удовлетворить частично.
Председательствующий:
Судьи:
Верно: судья -