Судья Лапина В.М. Гр. д. № 33-6266 О П Р Е Д Е Л Е Н И Е 22 июня 2011 года, судебная коллегия по гражданским делам Самарского областного суда в составе: Председательствующего Елистратовой Е.В. Судей Толмосовой А.А., Лобановой Т.Г. При секретаре Тимагине Е.А. С участием прокурора Фоминой И.А. Рассмотрев в открытом судебном заседании дело по кассационной жалобе ОАО АКБ «АВАНГАРД» на решение Автозаводского районного суда г. Тольятти от 10.05.2011 года, которым постановлено: «Исковые требования Голина М.В. к ОАО АКБ «АВАНГАРД» о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда удовлетворить частично. Восстановить Голина М.В. на работе в должности ведущего специалиста отдела экономической безопасности ККО 1230 «Тольяттинский» ОАО АКБ «АВАНГАРД». Взыскать среднемесячный заработок за время вынужденного прогула с 05.03.2011 г. по 10.05.2011 г. в размере 51760 рублей 42 копейки, недоплаченную заработную плату за период с 19.01.2011 г. по 24.01.2011 г. в размере 5023 рубля 71 копейки, расходы за питание за февраль 2011 г. в размере 883 рубля, компенсацию морального вреда в размере 2000 рублей, а всего 59667 рублей 14 копеек. В удовлетворении остальной части исковых требований отказать. Решение в части восстановления на работе и взыскании среднемесячного заработка за время вынужденного прогула, недоплаченной заработной платы подлежит немедленному исполнению. Взыскать с ОАО АКБ «АВАНГАРД» в бюджет г.о. Тольятти государственную пошлину в размере 2130 рублей 01 копейку». Заслушав доклад судьи Самарского областного суда Елистратовой Е.В., объяснения представителя ОАО АКБ «АВАНГАРД» Речкиной А.Ю. в поддержание кассационной жалобы, заключение прокурора Фоминой И.А., судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Голин М.В. обратился в суд с исковым заявлением к ОАО АКБ «АВАНГАРД» о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда. В заявлении указал, что 18.12.2009 г. между истцом и ответчиком заключен трудовой договор, согласно которого он был принят на работу в Банк на должность ведущего специалиста отдела экономической безопасности ККО «Тольяттинский» с окладом в размере 10000 рублей, но фактически заработная плата составляла более 20000 рублей. Голин М.В. ссылается на то, что между ним и ответчиком сложились конфликтная ситуация, в последствии 31.12.2010 г. он получил уведомление о предстоящем увольнении по п.2 ч.1 ст. 81 ТК РФ, согласно которого последним рабочим днем считается 04 марта 2011 г. В период с 24.02.2011 г. по 04.03.2011 г. истец болел, ему был выдан листок нетрудоспособности, согласно которого он должен приступить к работе 05.03.2011 г. 05.03.2011 г. Голин М.В. вышел на работу, отработал полный день и получил трудовую книжку, в которой была сделана запись об увольнении согласно приказа № от 04.03.2011 г. по п.2 ч.1 ст. 81 ТК РФ. Истец считает, что он был неправомерно уволен в день нахождения на больничном. Голин М.В. просил суд восстановить его на работе, взыскать с ответчика заработную плату за время вынужденного прогула, расходы на ГСМ, расходы на питание, компенсацию морального вреда 25000 рублей, недополученную заработную плату за январь 2011 г. Судом постановлено вышеизложенное решение. В кассационной жалобе ОАО АКБ «АВАНГАРД» просят отменить решение суда, считают его неправильным. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия полагает, что решение суда в части взыскания заработной платы за время вынужденного прогула и недополученной заработной платы за период с 19.01.2011 г. по 24.01.2011 г. подлежит отмене, как постановленное с нарушением норм материального и процессуального права. В остальной части решение суда является правильным. Установлено, что между истцом и ответчиком был заключен трудовой договор от 18.12.2009 г. и Голин М.В. работал в ОАО АКБ «Авангард» в должности ведущего специалиста экономической безопасности ККО «Тольяттинский». Из материалов дела видно, что приказом заместителя председателя правления № от 04.03.2011 г. Голин М.В. уволен по п.2 ч.1 ст. 81 ТК РФ (сокращение штата) (л.д.79). Трудовая книжка переда истцу 05.03.2011 г. Судом установлено, что приказом от 09.12.2010 г. № «О сокращении должности в ККО «Тольяттинский» ОАО АКБ «АВАНГАРД» г. Тольятти, в связи с уменьшением объема работ 04.03.2011 г. исключена из штатного расписания Отдела экономической безопасности ККО «Тольяттинский» ОАО АКБ «АВАНГАРД» г. Тольятти» одна штатная единица ведущего специалиста (л.д.77). В соответствии со ст. 180 ТК РФ о предстоящем увольнении в связи с мероприятиями по сокращению численности или штата работников организации работники предупреждаются работодателем персонально и под роспись не менее чем за два месяца до увольнения. Из материалов дела следует, что уведомление о предстоящем увольнении в связи с мероприятиями по сокращению численности истец получил 31.12.2011 г., т.е. за два месяца до увольнения. Кроме того, из материалов дела усматривается, что в соответствии со ст. ст. 81 ч.3, 180 ч.ч. 2, 3 ТК РФ ответчик не имел возможности предложить истцу другую имеющуюся работу, соответствующую его образованию и квалификации. Таким образом, суд пришел к правильному выводу о том, что процедура предусматривающая увольнение работника в связи с сокращением штатов ответчиком соблюдена. Вместе с тем, приказ об увольнении Голина М.В. был издан 04.03.2011 г., т.е. в тот время когда истец болел и имел листок нетрудоспособности. Согласно листку нетрудоспособности Голин М.В. должен приступить к работе 05.03.2011 г. При наличии вышеназванных обстоятельств суд пришел к правомерному выводу о том, что трудовой договор с истцом был расторгнут в период временной нетрудоспособности, что является нарушением трудового законодательства, в связи с чем, суд правильно восстановил Голина М.В. на работе в его прежней должности. Ответчиком, заявлялось ходатайство о пропуске истцом срока для обращения в суд за защитой своих прав, однако судом оно не было принято во внимание, поскольку, Голиным М.В. не пропущен срок для обращения в суд за защитой своих прав, предусмотренный ст. 392 ТК РФ. Голины М.В. приказом ответчика уволен 04.03.2011 г., а в суд он обратился 04.04.2011 г. (отправил исковое заявление почтой), т.е. в течении одного месяца. Кроме того, суд пришел к правильному выводу о том, что в пользу истца подлежит взысканию компенсация морального вреда, т.к. ответчик своими неправомерными действиями нарушил права истца, причинил ему моральный вред (ст. 237 ТК РФ). Судом обоснованно в пользу истца взысканы расходы на питание в размере 883 рублей за февраль 2011 г. на основании п. 4.3 трудового договора. В соответствии со ст. 139 ТК РФ для всех случае определения размера средней заработной платы (среднего заработка) предусмотренных ТК РФ, устанавливается единый порядок её начисления. Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат. При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При определении средней заработной платы за время вынужденного прогула и взыскания недополученной заработной платы за январь 2011 г. судом неправильно определена сумма подлежащая взысканию, т.к. суд не установил размер заработной платы в день для расчета и взыскания средней заработной платы за время вынужденного прогула. Истцом фактически отработано 178 дней (л.д.259), судом сделан расчет исходя из 230 дней. Кроме того, судом не установлено, входит ли в систему оплаты труда премия, которую получил истец. При определении средней заработной платы за время вынужденного прогула необходимо учитывать положения п. 62 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 2 от 17.03.2004 года, а именно средний заработок для оплаты времени вынужденного прогула определяется в порядке, предусмотренном ст.139 ТК РФ. Поскольку Кодекс (ст.139 ТК РФ) установил единый порядок исчисления средней заработной платы для всех случаев определения ее размера, в таком же порядке следует определять средний заработок при взыскании денежных сумм за время вынужденного прогула, вызванного задержкой выдачи уволенному работнику трудовой книжки (статья 234 ТК РФ), при вынужденном прогуле в связи с неправильной формулировкой причины увольнения (часть восьмая статьи 394 ТК РФ), при задержке исполнения решения суда о восстановлении на работе (статья 396 ТК РФ). При этом необходимо иметь в виду, что особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного статьей 139 Кодекса, определяются Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений (часть седьмая статьи 139 ТК РФ). При взыскании среднего заработка в пользу работника, восстановленного на прежней работе, или в случае признания его увольнения незаконным выплаченное ему выходное пособие подлежит зачету. Однако при определении размера оплаты времени вынужденного прогула средний заработок, взыскиваемый в пользу работника за это время, не подлежит уменьшению на суммы заработной платы, полученной у другого работодателя, независимо от того, работал у него работник на день увольнения или нет, пособия по временной нетрудоспособности, выплаченные истцу в пределах срока оплачиваемого прогула, а также пособия по безработице, которое он получал в период вынужденного прогула, поскольку указанные выплаты действующим законодательством не отнесены к числу выплат, подлежащих зачету при определении размера оплаты времени вынужденного прогула. Их пояснений представителя ответчика следует, что истцом было получено выходное пособие, которое судом при расчете суммы средней заработной платы за время вынужденного прогула не было учтено. В материалах дела отсутствуют сведения о сумме и выплате выходного пособия Голину М.В. При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть изложенное выше, рассчитать заработок истца с учетом названных правовых норм, и в зависимости от установлено разрешить спор. Руководствуясь ст. ст. 360 – 362 ГПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Решение Автозаводского районного суда г. Тольятти от 10 мая 2011 года в части взыскания средней заработной платы за время вынужденного прогула с 05.03.2011 г. по 10.05.2011 г. и взыскания недополученной заработной платы за период с 19.01.2011 г. по 24.01.2011 г. – отменить и в этой части направить на новое рассмотрение в тот же районный суд. В остальной части это же решение суда оставить без изменения, кассационную жалобу ОАО АКБ «АВАНГАРД» удовлетворить частично. Председательствующий: подпись Судьи: подписи Копия верна, судья