Судья Болохова О.В. гр. касс. дело № 33- 7952/2011 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 02 августа 2011 года судебная коллегия по гражданским делам Самарского областного суда в составе: председательствующего: Николаевой Н.М., судей: Гороховика А.С., Ефремовой Л.Н., рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационной жалобе представителя ООО «Велес» на решение Ставропольского районного суда Самарской области от 22 июня 2011 года, которым постановлено: «Признать действия ООО «Велес» по размещению игровых автоматов в помещении по адресу: <адрес>; по эксплуатации (организации работы) зала игровых автоматов; по ведению деятельности по организации азартных игр с использованием игровых автоматов под прикрытием проведения комбинированной лотереи эмуляции игры на лотерейном оборудовании; по нарушению законодательства о лотереях -незаконными. Обязать ООО «Велес» прекратить деятельность лотерейного клуба по адресу: <адрес> ». Заслушав доклад судьи Самарского областного суда Ефремовой Л.Н., судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Истец - Прокурор Автозаводского района г.Тольятти в интересах неопределенного круга лиц и Российской Федерации обратился в суд к ООО «Велес» с иском о прекращении деятельности лотерейного клуба. При этом прокурор утверждал, что организатором всероссийской негосударственной комбинированной денежной лотереи «Парад Лото» является <данные изъяты> (<адрес>). Разрешение на проведение лотереи выдано <данные изъяты> Федеральной налоговой службой России № сроком на 5 лет - с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ. На основании договора комиссии от ДД.ММ.ГГГГ, заключенного между <данные изъяты> и ООО «Велес», лотерею «Парад лото» ответчик ООО «Велес»(как оператор) проводит с использованием лотерейного оборудования, применение которого предусмотрено условиями лотереи, в качестве Оператора лотереи. В ходе прокурорской проверки ООО «Велес», ДД.ММ.ГГГГ установлено, что в лотерейном клубе ООО «Велес», расположенном по адресу: <адрес> установлено игорное оборудование, находящееся в рабочем состоянии. По утверждениям прокурора, ответчик под видом лотерейного клуба осуществляет организацию и проведение азартных игр, что недопустимо. Так, игра на данном оборудовании осуществляется после уплаты денежных средств оператору-кассиру, после чего оператором в программу игрового автомата вносятся баллы на сумму, полученной от участника игры; игра ведется в порядке, аналогичном игре на игровом автомате и заключается в нажатии кнопок и клавиш; выигрыш определяется при совпадении определенных символов (рисунков); приз выдается из кассы клуба. Лотерейное оборудование в рабочем состоянии находится в помещениях оператора лотереи - ООО «Велес», оборудование используется не для проведения лотереи (так как согласно правилам лотереи «Парад Лото» тиражная часть лотереи проводится Организатором, то есть <данные изъяты> <адрес>), а для организации на нем азартной игры с выигрышем под прикрытием проведения комбинированной лотереи. Фактически в ООО «Велес» для участия в игре необязательно приобретать билеты на сумму 500 рублей(как это предусмотрено правилами лотереи «Парад Лото»); для игры принимается любая сумма денег. Реализация лотерейного билета после внесения денежных средств не происходит. Посетителям на сумму приобретенных билетов в «лотерейное оборудование» вводится соответствующее количество электронных баллов, в дальнейшем клиент самостоятельно без участия оператора, играет в игры, делая ставки путем нажатия на клавиши, в случае выигрыша в графе «Credit»(«кредит») на дисплее отображается сумма выигрыша. Указанную сумму выигрыша выдает кассир из кассы заведения. Таким образом, указанные «розыгрыши» не предусмотрены правилами лотереи «Парад Лото», по своей сути являются азартными играми, так как осуществляются игроками без участия оператора, путем ставок, с выдачей выигрыша в виде денежных средств по результатам игры. Использование лотерейного оборудования на этапе бестиражной части лотереи не предусмотрено Условиями лотереи «Парад лото». Определение выигрышного билета в бестиражной части Лотереи согласно условиям должно осуществляться в выявлении нанесенной на лотерейный билет информации о выигрыше («без выигрыша» либо «размер выигрыша в руб.). В противоречие с положениями Закона №138-Ф3, в клубе ООО «Велес» осуществляется игра на автоматах, при этом сумма зачисленных на автоматах условных единиц (баллов) равна сумме внесенных игроком наличных денежных средств в рублях, что по своей сути превращает оператора в посредника между гражданином и игровым оборудованием, основанным на принципе случайного определения выигрыша без участия организатора лотереи или его работников, что свойственно по своим критериям понятию азартной игры (ч.1 ст. 4 Закона №244-ФЗ). Истец просил суд признать незаконными действия ООО «Велес» по размещению игровых автоматов в нежилом помещении, расположенном по адресу: <адрес>, по эксплуатации (организации работы) зала игровых автоматов, по ведению деятельности по организации азартных игр с использованием игровых автоматов под прикрытием проведения комбинированной лотереи эмуляции игры на лотерейном оборудовании, по нарушению законодательства о лотереях, и -обязать ООО «Велес» прекратить деятельность лотерейного клуба, расположенного по адресу: <адрес>. Ответчик иск не признал. Судом постановлено вышеизложенное решение. В кассационной жалобе представителем ООО «Велес» ставится вопрос об отмене решения суда и о постановке нового решения об отказе в иске. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия по гражданским делам Самарского областного суда не находит основания для отмены решения суда. Согласно п.1 ст.2 Федерального Закона № 138-ФЗ от 11.11.2003г. (в ред. от 27.07.2010г.) «О лотереях», лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. В соответствии с п.1 ст. 13 ФЗ № 244-ФЗ ФЗ от 29.12.2006г. «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (в ред. от 03.11.2010), разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. Согласно ч.1 ст. 9 Закона на территории РФ созданы 4 игорные зоны: Алтайский край, Приморский край, Калининградская область, Краснодарский край и Ростовская область. Из материалов дела следует, что на основании договора комиссии №К-01 от ДД.ММ.ГГГГ, заключенного между ООО <данные изъяты>Организатором) и ООО «Велес» (Оператором), Организатор поручает, а Оператор принимает на себя обязательства по распространению лотерейных билетов Всероссийской негосударственной комбинированной лотереи «Парад Лото», проводимой на основании Разрешения, выданного Федеральной налоговой службой РФ государственный регистрационный за №, разрешение от ДД.ММ.ГГГГ № (далее-«Лотерея»), среди участников лотереи, приему лотерейных ставок, выплате, передаче и предоставлении выигрышей на основании настоящего Договора. Указанное разрешение № выдано сроком на 5 лет. Лотерея проводится с применением сертифицированного лотерейного оборудования АПК, в пределах и согласно Условиям Лотереи. Реализация лотерейных билетов осуществляется по фиксированной цене, без права изменения цены в какую-либо строну. Цена билета составляет 500 рублей. В ходе выездной проверки, проведенной ДД.ММ.ГГГГ прокуратурой Автозаводского района г.Тольятти, установлено, что в лотерейном клубе ООО «Велес» по адресу: <адрес>, под видом лотерейного клуба осуществляет организацию и проведение азартных игр, так как в клубе установлено игорное оборудование, находящееся в рабочем состоянии. Игра на данном оборудовании осуществляется после уплаты денежных средств оператору-кассиру, после чего оператором в программу игрового автомата вносятся баллы на сумму, полученной от участника игры; игра ведется в порядке, аналогичном игре на игровом автомате и заключается в нажатии кнопок и клавиш; выигрыш определяется при совпадении определенных символов (рисунков); приз выдается из кассы клуба. На оборудовании, установленном в клубе ООО «Велес» фактически ведется игра, по результатам которой осуществляется выплата выигрыша из кассы клуба. Помещение клуба расположено в здании на 1 этаже. Клуб не имеет вывески, информирующей о характере деятельности и организаторе. Вход в клуб свободный, двери открыты. В помещении клуба размещены 33 единицы игорного оборудования, все находятся в рабочем состоянии. На оборудовании находятся клавиши и дисплей с электронной игрой. В момент проверки в помещении находились 3 посетителя, осуществлявших игру на оборудовании. В зале также находятся продавец-кассир и администратор - работники ООО «Велес». Согласно Условиям проведения Всероссийской негосударственной комбинированной денежной лотереи «Парад Лото», проведение розыгрыша призового фонда происходит по принципу определения выигрыша как непосредственно после внесения платы за участие в лотереи и получения лотерейного билета (бестиражная часть лотереи)(п. 17.1 Условий), так и после проведения розыгрыша призового фонда (тиражная часть лотереи). Фиксированная цена лотерейных билетов - 500 рублей (п. 14.1 Условий). Призовой фонд разыгрывается по тиражам. Проведение тиража осуществляется не менее 1 раза в 3 месяца. Конкретная дата устанавливается Организатором лотереи. Для проведения розыгрыша Организатором лотереи создается тиражная комиссия. Розыгрыш средств призового фонда тиражной части лотереи осуществляется с использованием лотерейного оборудования. Алгоритм определения выигрышей Лотереи в каждом тираже реализован в программном обеспечении лотерейного оборудования, основанном на принципе случайного (непреднамеренного) выбора, (п.п. 17.3-17.9 Условий). Судом установлено, что в противоречие с положениями ФЗ № 138-ФЗ от 11.11.2003 года, в клубе ООО «Велес» осуществляется игра на автоматах, при этом сумма зачисленных на автоматах условных единиц (баллов) равна сумме внесенных игроком наличных денежных средств в рублях, что по своей сути превращает оператора в посредника между гражданином и игровым оборудованием, основанным на принципе случайного определения выигрыша без участия организатора лотереи или его работников, что свойственно по своим критериям понятию азартной игры (ч. 1 ст. 4 Закона №244-ФЗ). Таким образом, суд обоснованно признал, что в клубе ООО «Велес» осуществляется организация и проведение азартных игр с использованием игрового оборудования без купюроприемников. В соответствии с ч. 6 ст. 3 ФЗ № 138-ФЗ от 11.11.2003 года, определены два вида лотерей в зависимости от технологии их проведения: 1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводя розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передач информации о результатах такого розыгрыша. 2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно. Одновременно в п. 1 ч. 6 ст. 3 ФЗ № 138-ФЗ от 11.11.2003 года, определены требования к лотерейному оборудованию, используемому для проведения лотереи в реальном времени. Данное лотерейное оборудование должно быть объединено сетью электросвязи и позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, с помощью чего проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Суд обоснованно признал, что деятельность, осуществляемая ответчиком в заведении, расположенном по адресу: <адрес> не относится ни к одному из двух установленных законом режимов лотерей в зависимости от технологии их проведения и не может считаться лотереей. Согласно п. 18 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ»: игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников. Суд пришел к правильному выводу о том, что оборудование, выявленное в лотерейном клубе по адресу: <адрес>, подпадает под понятие игрового автомата, фактически ответчиком изменены способ и порядок проведения азартной игры: денежные средства заменены на лотерейные билеты и электронные баллы, вместе с тем существо и цель игры остались неизменными. Действующее законодательство предусматривает, что непосредственного использования игровых автоматов для установления факта осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр не требуется. Необходимо лишь установление действий, направленных на предложение неопределенному кругу субъектов (физических лиц) услуг по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов, то есть публичная оферта. Судом установлено, что вход в лотерейный клуб по адресу: <адрес> общедоступен, двери открыты, ограничений по посещению не установлено. Согласно ст.ст. 5,6 Федерального закона от 29.12.2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ», деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов РФ, иными нормативными правовыми актами РФ. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим федеральным законом. Игорные заведения не могут быть созданы на землях поселений. Организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке в специальных игровых зонах на территории Российской Федерации. Поскольку осуществление деятельности по организации услуг по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов прямо запрещено законодательством, то оказываемые населению услуги по эксплуатации игровых автоматов с денежными выигрышами следует признать не соответствующими обязательным требованиям, обеспечивающим их безопасность для жизни, здоровья (в том числе нравственного) потребителей. С учетом изложенного, суд обоснованно признал, что ООО «Велес» допущено нарушение запрета деятельности зала игровых автоматов на территории Российской Федерации, в помещении по адресу: <адрес>, осуществляется деятельность по оказанию услуг по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов. Суд обоснованно не принял во внимание доводы ответчика о том, что прокурор не имеет право на предъявление данного иска. Пунктом 4 статьи 27, пунктом 3 статьи 25 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» от 17.01.1992 года N 2202-1 закреплено право прокурора на обращение в суд с заявлением, если этого требует защита прав граждан и охраняемых законом интересов общества и государства, когда нарушены права и свободы значительного числа граждан, либо в силу иных обстоятельств нарушение приобрело особое общественное значение. В данном случае имеет место не разовое нарушение прав граждан, а деятельность, создающая опасность причинения вреда, так как эксплуатация зала игровых автоматов под видом лотерейного клуба производится в течение длительного времени систематически. Проведение азартных игр под видом лотереи нарушает права и законные интересы граждан, посягает на нравственность и может создавать угрозу причинения гражданам вреда. Доводы представителя ответчика о том, что прокурор предварительно должен был осуществить процедуры привлечения ответчика к ответственности по ч. 1 ст. 171 УК РФ судом также обоснованно не приняты во внимание, поскольку наличие в действиях ООО «Велес» состава административного правонарушения, а также состава преступления, не может служить основанием для отказа в иске. Проанализировав собранные по делу доказательства и дав им надлежащую оценку, суд обоснованно удовлетворил иск. Доводы кассационной жалобы представителя ООО «Велес», направленных на переоценку имеющимся по делу доказательствам, судебной коллегией не могут быть приняты во внимание по вышеизложенным основаниям. Решение суда является законным и обоснованным, оснований для его отмены не имеется. На основании изложенного, и руководствуясь ст.361 ГПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Решение Ставропольского районного суда Самарской области от 22 июня 2011г. оставить без изменения, кассационную жалобу представителя ООО «Велес»- без удовлетворения. Председательствующий: Судьи:
Вопреки Условиям лотереи, ООО «Велес» проводит розыгрыш бестиражной части лотереи без выдачи лотерейного билета, с использованием оборудования. Так как Условиями лотереи такой «розыгрыш» не предусмотрен, по всем иным признакам такое использование оборудования подпадает под определение азартной игры.