№44у-25/2011 ПОСТАНОВЛЕНИЕ суда надзорной инстанции г. Южно-Сахалинск 11 марта 2011 года Президиум Сахалинского областного суда в составе: председательствующего: Короля М.Н., членов президиума: Никулина В.А., Жуковской З.В., Усольцевой И.Ю., Яненко Е.Ф., при секретаре Терлецкой Ю.М. рассмотрел материалы уголовного дела по надзорному представлению заместителя прокурора Сахалинской области Шмелева А.И. на приговор Южно-Сахалинского городского суда Сахалинской области от 28 апреля 2008 года, которым НАГАНО А.Х., (биографические данные обезличены), судимый: 1) приговором Южно-Сахалинского городского суда от 30 ноября 1995 года по ч.2 ст. 144, ч.3 ст. 144 УК РСФСР с применением положений ст. 40 УК РСФСР к пяти годам лишения свободы; 2) приговором Южно-Сахалинского городского суда от 22 апреля 1996 года по ч.2 ст. 145, ст. 15,ч.2 ст. 148.1, ч.1 ст. 149, ч.3 ст. 117, ч.2 ст. 144 УК РСФСР с применением правил ч.ч. 1 и 3 ст. 40 УК РСФСР к шести годам лишения свободы; освобождён 7 апреля 1999 года на основании постановления Смирныховского районного суда Сахалинской области от того же числа условно досрочно с неотбытым сроком наказания 1 год 8 месяцев 10 дней; 3) приговором Южно-Сахалинского городского суда от 22 ноября 1999 года по п.п. «а», «б», «в», «г» ч.2 ст. 158 УК РФ с применением правил ст. 41 УК РСФСР (по отношению к приговору от 22 апреля 1996 года) – к четырём годам шести месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима; освобождён 13 апреля 2004 года по отбытию срока наказания; 4) приговором Холмского городского суда Сахалинской области от 10 августа 2006 года (с учётом изменений, внесенных в приговор кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Сахалинского областного суда от 14 февраля 2007 года, постановлением президиума Сахалинского областного суда от 15 июня 2007 года) по п. «в» ч.4 ст. 162 УК РФ – к десяти годам шести месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима; 5) приговором Южно-Сахалинского городского суда от 13 декабря 2006 года (с учётом изменений, внесённых в приговор кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Сахалинского областного суда от 21 марта 2007 года) по ч.3 ст. 158, ч.4 ст. 150 УК РФ с применением правил ч.3 ст. 69, ч.5 ст. 69 УК РФ (по отношению к наказанию, назначенному приговором от 10 августа 2006 года) – к одиннадцати годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,- осуждён по ч.4 ст. 166 УК РФ – к семи годам шести месяцам лишения свободы; по ч.2 ст. 162 УК РФ – к шести годам шести месяцам лишения свободы; в соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности названных преступлений путём частичного сложения наказаний назначено восемь лет шесть месяцев лишения свободы; на основании ч.5 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения назначенного в соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ наказания с наказанием по приговору Холмского городского суда от 10 августа 2006 года окончательно назначено десять лет десять месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Тем же приговором по ч.4 ст. 166 УК РФ осуждён А.В.В. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Сахалинского областного суда от 24 сентября 2008 года названный приговор оставлен без изменения, а кассационное представление и кассационная жалоба осуждённого Нагано А.Х. – без удовлетворения. Постановлением Смирныховского районного суда Сахалинской области от 13 января 2011 года в связи с внесением в уголовный закон изменений, улучшающих положение осуждённого, назначенное Нагано А.Х. приговором Холмского городского суда от 10 августа 2006 года по п. «в» ч.4 ст. 162 УК РФ наказание снижено до десяти лет лишения свободы; назначенное приговором Южно-Сахалинского городского суда от 13 декабря 2006 года на основании ч.5 ст. 69 УК РФ наказание снижено до десяти лет шести месяцев лишения свободы; назначенное приговором Южно-Сахалинского городского суда от 28 апреля 2008 года на основании ч.5 ст. 69 УК РФ наказание снижено до десяти лет четырёх месяцев лишения свободы. В надзорном представлении поставлен вопрос о пересмотре приговора и кассационного определения. Заслушав доклад судьи Сахалинского областного суда Яненко Е.Ф.; мнение заместителя прокурора Сахалинской области Шмелева А.И., поддержавшего надзорное представление, полагавшего приговор и кассационное определение подлежащими изменению по указанным в надзорном представлении основаниям президиум УСТАНОВИЛ: Нагано А.Х. осуждён за неправомерное завладение автомобилем без цели хищения (угон), совершённое группой лиц по предварительному сговору, с применением насилия, опасного для жизни или здоровья, и за разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершённое с угрозой применения насилия, опасного для жизни или здоровья, с применением предмета, используемого в качестве оружия. Преступления осуждённым совершены при следующих установленных судом первой инстанции обстоятельствах. (Время совершения преступления обезличено) А.В.В. и Нагано А.Х. в г. (название города обезличено) Сахалинской области вступили в сговор на неправомерное завладение чужим автомобилем без цели хищения. После чего подошли к автомобилю (марка автомобиля обезличена), принадлежащему Л.В.А., попросили Л.В.А. отвезти их до указанного ими места. Выйдя из автомобиля в (время обезличено), А.В.В. и Нагано А.Х., дополнительно согласовали роли в совершении преступления, согласно которым Нагано А.Х. с целью подавления воли Л.В.А. к сопротивлению должен был приставить нож к горлу Л.В.А.., а А.В.В. должен был подкрепить угрозы Нагано А.Х. при помощи имеющейся у него отвертки. После чего Нагано А.Х. и А.В.В. вернулись в автомобиль под управлением Л.В.А.; во время движения автомобиля Нагано А.Х., находившийся сзади за водительским сиденьем, осуществляя единый с А.В.В. преступный умысел, преследуя цель запугать водителя, вытащил из кармана куртки складной нож, который приставил к шее Л.В.А. Действия Нагано А.Х. стали очевидным для Л.В.А.; Л.В.А. интуитивно сделал выпад вперёд, порезавшись о нож. Почувствовав боль, Л.В.А.., осознавая серьёзность намерений нападавших, опасаясь за свои жизнь и здоровье, остановил автомобиль и, выскочив из салона, предпринял попытку скрыться бегством, однако споткнулся и упал. Подбежав к Л.В.А., А.В.В. и Нагано А.Х., в руках которых находились отвёртка и нож, потребовали, чтобы Л.В.А. вернулся в салон автомобиля. Когда Л.В.А. выполнил их требования, сел на заднее сиденье рядом с Нагано А.Х., А.В.В. управляя автомобилем, выехал на (название шоссе обезличено). В районе села (название села обезличено) Нагано А.Х. и А.В.В. высадили Л.В.А. из автомобиля. После чего у Нагано А.Х. возник умысел, направленный на завладение чужим имуществом с применением предмета, используемого в качестве оружия. Реализуя свой преступный умысел, Нагано А.Х., достоверно зная, что воля потерпевшего к сопротивлению сломлена ранее применённым им насилием, демонстративно держа нож в руке, осознавая, что его действия по незаконному завладению чужим имуществом очевидны для потерпевшего, стал обыскивать карманы одежды Л.В.А. с целью отыскания ценного имущества и денег. Напав таким образом на потерпевшего, он завладел находившимся в карманах одежды имуществом Л.В.А. – сотовым телефоном (марка телефона обезличена) стоимостью 2000 рублей с содержащейся в нём сим-картой стоимостью 150 рублей, деньгами в сумме 9000 рублей и свидетельством о регистрации транспортного средства на автомобиль (марка автомобиля обезличена) а всего на общую сумму 11150 рублей, после чего с места преступления скрылся, распорядившись похищенным по собственному усмотрению. В ходе судебного разбирательства Нагано А.Х. вину в совершении преступлений не признал. В надзорном представлении заместитель прокурора Сахалинской области ставит вопрос об отмене приговора и кассационного определения в части назначения Нагано А.Х. наказания на основании ч.5 ст. 69 УК РФ, направлении уголовного дела в данной части на новое судебное рассмотрение в порядке, установленном главой 47 УПК РФ, указывая следующее: окончательное наказание Нагано А.Х. назначено на основании ч.5 ст. 69 УК РФ по совокупности с наказанием, назначенным приговором Холмского городского суда от 10 августа 2006 года, тогда как приговором Южно-Сахалинского городского суда от 13 декабря 2006 года, вступившим на момент постановления оспариваемого приговора в законную силу, уже были применены правила ч.5 ст. 69 УК РФ по отношению к наказанию, назначенному приговором от 10 августа 2006 года, что влечёт назначение двойного наказания и ухудшает положение осуждённого. Изучив материалы дела, проверив и оценив доводы надзорного представления президиум приходит к следующим выводам. В соответствии с ч.1 ст. 410 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в порядке надзора суд не связан доводами надзорного представления и вправе проверить всё производство по уголовному делу в полном объёме. Как следует из приведённого в приговоре описания преступного деяния, предусмотренного ч.2 ст. 162 УК РФ, признанного судом доказанным, действия Нагано А.Х., выразившиеся в применении предмета, используемого в качестве оружия, состояли в том, что Нагано А.Х. во время совершения разбойного нападения демонстративно держал нож в руке. В описательно-мотивировочной части приговора, мотивируя осуждение Нагано А.Х. по квалифицирующему признаку разбоя, «совершённый с применением предмета, используемого в качестве оружия», суд указал, что данный признак нашёл своё объективное подтверждение, поскольку Нагано А.Х. демонстрировал потерпевшему в ходе завладения имуществом нож. Вместе с тем по смыслу уголовного закона если лицо лишь демонстрировало оружие или угрожало заведомо негодным или незаряженным оружием либо имитацией оружия, например макетом пистолета, игрушечным кинжалом и т.п., не намереваясь использовать эти предметы для причинения телесных повреждений, опасных для жизни или здоровья, его действия (при отсутствии других отягчающих обстоятельств) с учётом конкретных обстоятельств дела следует квалифицировать как разбой, ответственность за который предусмотрена частью первой статьи 162 УК РФ, либо как грабёж, если потерпевший понимал, что ему угрожают негодным или незаряженным оружием либо имитацией оружия (п.23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 года № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое», в редакции постановлений Пленума Верховного Суда РФ №7 от 6 февраля 2007 года и №31 от 23 декабря 2010 года). При таких обстоятельствах, поскольку суд первой инстанции установил, что Нагано А.Х. лишь демонстрировал нож, осуждение Нагано А.Х по квалифицирующему признаку разбоя «с применением предмета, используемого в качестве оружия», является необоснованным. Данное обстоятельство в соответствии с ч.1 ст. 409, п.1 ч.1 ст. 379 УПК РФ является основанием для изменения приговора в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции. Президиум переквалифицирует содеянное Нагано А.Х. с ч.2 ст. 162 УК РФ на ч.1 ст. 162 УК РФ как разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершённое с угрозой применения насилия, опасного для жизни или здоровья. Кроме того, оспариваемый приговор постановлен после вступления в законную силу приговора Южно-Сахалинского городского суда от 13 декабря 2006 года, которым на основании ч.5 ст. 69 УК РФ Нагано А.Х. окончательное наказание назначено путём сложения наказания, назначенного по правилам ч.3 ст. 69 УК РФ, с наказанием по приговору Холмского городского суда от 10 августа 2006 года. Вместе с тем приговором от 28 апреля 2008 года окончательное наказание Нагано А.Х. назначено по правилам ч.5 ст. 69 УК РФ по отношению к наказанию, назначенному приговором Холмского городского суда от 10 августа 2006 года, и не принято во внимание наличие приговора Южно-Сахалинского городского суда от 13 декабря 2006 года, что, как это следует из запроса начальника ИК-2 УФСИН РФ по Сахалинской области от 21 января 2011 года, повлекло неясность в исполнении приговоров от 28 апреля 2008 года и от 13 декабря 2006 года, которая в порядке, установленном главой 47 УПК РФ, устранена быть не может. В связи с чем доводы надзорного представления являются обоснованными. Устранить допущенную судом первой инстанции ошибку при назначении Нагано А.Х. окончательного наказания и решить вопрос об исполнении приговора Южно-Сахалинского городского суда от 13 декабря 2006 года при наличии в оспариваемом приговоре указания о применении правил ч.5 ст. 69 УК РФ по отношению к наказанию, назначенному приговором от 10 августа 2006 года, в порядке исполнения приговора невозможно. Названное обстоятельство в соответствии с ч.1 ст. 409, п.3 ч.1 ст. 379 УПК РФ в связи с неправильным применением судом первой инстанции положений Общей части УК РФ является основанием для отмены приговора, кассационного определения и постановления Смирныховского районного суда о снижении размера назначенного осуждённому окончательного наказания в связи с внесением в уголовный закон изменений, улучшающих положение осужденного, - в части назначения Нагано А.Х. окончательного наказания по правилам ч.5 ст. 69 УК РФ - и направления уголовного дела в данной части на рассмотрение в порядке, установленном главой 47 УПК РФ. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.407, 408 УПК РФ, президиум ПОСТАНОВИЛ: надзорное представление заместителя прокурора Сахалинской области удовлетворить. Приговор Южно-Сахалинского городского суда Сахалинской области от 28 апреля 2008 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Сахалинского областного суда от 24 сентября 2008 года и постановление Смирныховского районного суда Сахалинской области от 13 января 2011 года в отношении Нагано А.Х. изменить: переквалифицировать содеянное Нагано А.Х. с ч.2 ст. 162 УК РФ на ч.1 ст. 162 УК РФ, по которой назначить пять лет лишения свободы; на основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.4 ст. 166, ч.1 ст. 162 УК РФ, путём частичного сложения наказаний назначить НАГАНО А.Х. восемь лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Те же приговор, кассационное определение и постановление в части назначения Нагано А.Х. окончательного наказания на основании ч.5 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения назначенного на основании ч.3 ст. 69 УК РФ наказания с наказанием по приговору Холмского городского суда Сахалинской области от 10 августа 2006 года отменить, материалы уголовного дела направить в Южно-Сахалинский городской суд Сахалинской области на новое судебное рассмотрение в порядке, установленном главой 47 УПК РФ. Председательствующий: М.Н. Король Копия верна. Председательствующий М.Н. Король