№44у-36/2012 ПОСТАНОВЛЕНИЕ суда надзорной инстанции г. Южно-Сахалинск 2 марта 2012 года Президиум Сахалинского областного суда в составе: председательствующего: Никулина В.А., членов президиума: Жуковской З.В., Усольцевой И.В., Яненко Е.Ф., при секретаре: Кирпиченко А.В. рассмотрел материалы уголовного дела по надзорной жалобе ДМИТРИЕВОЙ Т.Н., (биографические данные изъяты), судимой приговором Холмского городского суда от 20 декабря 2006 года (с учётом изменений, внесённых в приговор кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Сахалинского областного суда от 19 марта 2007 года) по ч.3 ст. 160 УК РФ к двум годам лишения свободы, на основании постановления Южно-Сахалинского городского суда от 5 марта 2008 года освобождённой условно-досрочно с неотбытым сроком наказания девять месяцев четырнадцать дней, осуждённой приговором Углегорского городского суда Сахалинской области от 3 сентября 2008 года: по ч.3 ст. 160 УК РФ (по эпизоду присвоения 190000 рублей) к двум годам шести месяцам лишения свободы без штрафа с лишением права заниматься деятельностью арбитражного управляющего сроком один год шесть месяцев; по ч.3 ст. 160 УК РФ (по эпизоду присвоения 191800 рублей) – к двум годам шести месяцам лишения свободы без штрафа с лишением права заниматься деятельностью арбитражного управляющего сроком один год шесть месяцев; по ч.3 ст. 160 УК РФ (по эпизоду растраты 45000 рублей) - к двум годам шести месяцам лишения свободы без штрафа с лишением права заниматься деятельностью арбитражного управляющего сроком один год шесть месяцев; по ч.3 ст. 160 УК РФ (по эпизоду растраты 5700 рублей) – к двум годам шести месяцам лишения свободы без штрафа с лишением права заниматься деятельностью арбитражного управляющего сроком один год шесть месяцев; по ч.3 ст. 160 УК РФ (по эпизоду растраты 8800 рублей) - к двум годам шести месяцам лишения свободы без штрафа с лишением права заниматься деятельностью арбитражного управляющего сроком один год шесть месяцев; на основании ч.ч.3 и 4 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний назначено четыре года шесть месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима с лишением права заниматься деятельностью арбитражного управляющего сроком два года; наказание, назначенное по постановлению Южно-Сахалинского городского суда от 5 марта 2008 года об условно-досрочном освобождении Дмитриевой Т.Н. на девять месяцев четырнадцать дней постановлено исполнять самостоятельно; по предъявленному ей обвинению по ч.1 ст.201 УК РФ и по ч.3 ст. 160 УК РФ (по эпизоду растраты 40000 рублей) оправдана по основаниям, указанным в п. 3 ч.2 ст. 302 УПК РФ, за отсутствием в её деянии составов указанных преступлений. на кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Сахалинского областного суда от 10 декабря 2008 года, которым приговор Углегорского городского суда Сахалинской области от 3 сентября 2008 года в отношении Дмитриевой Т.Н. изменён: назначенное Дмитриевой Т.Н. за каждое из пяти преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 160 УК РФ, наказание снижено до двух лет лишения свободы; на основании ч.ч. 3, 4 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний назначено три года шесть месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием в исправительной колонии общего режима с лишением права заниматься деятельностью арбитражного управляющего на срок два года; в остальной части приговор оставлен без изменения, а кассационное представление, кассационные жалобы осуждённой и её защитников – без удовлетворения. В надзорной жалобе осуждённой поставлен вопрос о пересмотре кассационного определения. Надзорное производство возбуждено председателем Сахалинского областного суда. Заслушав доклад судьи Сахалинского областного суда Яненко Е.Ф.; выступления защитника осуждённой Дмитриевой Т.Н. – адвоката Кабизовой Л.А., настаивавшей на доводах надзорной жалобы об отмене кассационного определения; заместителя прокурора Сахалинской области Конюшенко К.В., полагавшего надзорную жалобу осуждённой подлежащей удовлетворению, а кассационное определение – отмене с направлением уголовного дела на новое кассационное рассмотрение, президиум установил: приговором Углегорского городского суда Сахалинской области от 3 сентября 2008 года Дмитриева Т.Н. осуждена за пять преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 160 УК РФ, совершённых в Углегорском районе Сахалинской области в период с 15 декабря 2004 года по 16 августа 2005 года. Она же в совершении одного преступления, предусмотренного ч.3 ст. 160 УК РФ, а также в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 201 УК РФ, оправдана на основании п.3 ч.2 ст. 302 УПК РФ за отсутствием в её деянии составов указанных преступлений. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Сахалинского областного суда от 10 декабря 2008 года указанный приговор изменён путём снижения размера назначенного осуждённой наказания. В надзорной жалобе осуждённая Дмитриева Т.Н. ставит вопрос об отмене кассационного определения с направлением уголовного дела на новое кассационное рассмотрение, указывая следующее: в кассационной жалобе она просила рассмотреть уголовное дело с привлечением профессионального защитника, от защитника в суде кассационной инстанции она не отказывалась, однако суд кассационной инстанции рассмотрел уголовное дело без участия защитника, чем нарушил её право на защиту, что повлияло на законность и обоснованность обжалуемого кассационного определения; не являющийся адвокатом её защитник Дмитриев М.И. прибыл в суд кассационной инстанции, однако секретарь неверно указала ему номер кабинета, в котором рассматривалось уголовное дело. Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы надзорной жалобы, президиум находит кассационное определение подлежащим отмене по следующим основаниям. В соответствии с ч.4 ст. 7 УПК РФ определение суда должно быть законным, обоснованным и мотивированным. Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Сахалинского областного суда от 10 декабря 2008 года указанным требованиям закона не соответствует. Согласно п.1 ч.1 ст. 51 УПК РФ участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника в порядке, установленном ст. 52 УПК РФ (то есть только по инициативе обвиняемого и в письменном виде). Конституционный Суд Российской Федерации в своём определении от 8 февраля 2007 года №252-О-П со ссылкой на ранее вынесенные постановления отметил, что право на помощь адвоката (защитника) должно обеспечиваться на всех стадиях уголовного процесса. Положения пунктов 1 и 5 части 1 и части 3 статьи 51 УПК РФ в системе норм уголовно-процессуального законодательства не могут рассматриваться как допускающие возможность ограничения права обвиняемого на получение квалифицированной юридической помощи защитника (адвоката), поскольку в отсутствие отказа подсудимого от защитника или при наличии других обстоятельств, указанных в части 1 статьи 51 УПК РФ, они предполагают обязанность суда обеспечить участие защитника при производстве в суде кассационной инстанции. Из материалов уголовного дела следует, что в кассационной жалобе, поданной ею 3 сентября 2008 года, осуждённая Дмитриева Т.Н. указала, что просит кассационную жалобу рассмотреть с её участием, участием защитника Дмитриева М.Н. и адвоката Ким Сун Дя (т.24, л.д. 53). Письменного отказа Дмитриевой Т.Н. от защитника материалы уголовного дела не содержат. Вместе с тем в судебном заседании 10 декабря 2008 года судом кассационной инстанции уголовное дело рассмотрено с участием осуждённой Дмитриевой Т.Н., прокурора, но в отсутствие защитника. Защитники осуждённой Дмитриевой Т.Н. – адвокаты Сорокин Ю.П., Ким Сун Дя, а также допущенный судом первой инстанции к участию в деле в качестве защитника наряду с адвокатом Дмитриев М.И., надлежащим образом заблаговременно уведомлены о дате, времени и месте рассмотрения уголовного дела судом кассационной инстанции (т.33, л.д. 215), однако в судебное заседание не явились. Вопрос о назначении осуждённой Дмитриевой Т.Н. иного защитника суд кассационной инстанции не обсудил. Указанные нарушения уголовно-процессуального закона в соответствии с п.3 ч.2 ст. 409 УПК РФ являются основанием для отмены кассационного определения. Кроме того, из материалов уголовного дела следует, что по данному уголовному делу приговором Углегорского городского суда от 3 мая 2007 года Дмитриева Т.Н. была осуждена за два преступления, предусмотренных ч.3 ст. 160 УК РФ, к двум годам лишения свободы за каждое преступление; на основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности названных преступлений – к двум годам шести месяцам лишения свободы; на основании ч.5 ст. 69 УК РФ (по совокупности с наказанием по приговору Холмского городского суда от 20 декабря 2006 года) – к трём годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Тем же приговором по предъявленному ей обвинению по ч.1 ст. 145.1, по ч.1 ст. 201 УК РФ Дмитриева Т.Н. оправдана на основании п.3 ч.2 ст. 302 УПК РФ за отсутствием в её деянии составов указанных преступлений; в описательно-мотивировочной части приговора содержался вывод об оправдании Дмитриевой Т.Н. в совершении четырёх преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 160 УК РФ, однако решение об этом в резолютивной части приговора отсутствовало (т.17, л.д. 150-172). Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Сахалинского областного суда от 29 августа 2007 года указанный приговор в части оправдания Дмитриевой Т.Н. по ч.3 ст. 160 УК РФ (по четырём эпизодам) и по ч.1 ст. 201 УК РФ, а также в части осуждения Дмитриевой Т.Н. по ч.3 ст. 160 УК РФ (по двум эпизодам) отменён, уголовное дело направлено на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей, тот же приговор в части оправдания Дмитриевой Т.Н. по ч.1 ст. 145.1 УК РФ оставлен без изменения (т.18, л.д. 152-159). В состав судебной коллегии входил судья Сахалинского областного суда Лавлинский В.И. При новом рассмотрении данного уголовного дела судом кассационной инстанции 10 декабря 2008 года в состав судебной коллегии вновь входил судья Сахалинского областного суда Лавлинский В.И. Как следует из правовых позиций, высказанных Конституционным Судом Российской Федерации в определениях от 1 ноября 2007 г. № 800-О-О, от ДД.ММ.ГГГГ №1161-О-О, от 25 ноября 2010 года №1486-О-О, не должен участвовать в рассмотрении уголовного дела судья, который ранее принимал решение по вопросам, вновь ставшим предметом судебного заседания. В такого рода случаях недопустимость повторного участия судьи в судебном заседании по тем же вопросам не зависит от того, было или не было отменено вышестоящим судом принятое с его участием решение. Этот вывод в полной мере распространяется на судей, принимавших участие в рассмотрении уголовного дела в суде второй инстанции, поскольку в силу требований ст. 379 УПК РФ проверка законности и обоснованности итогового судебного решения предполагает обязанность кассационной инстанции установить с учётом оснований и доводов жалобы (представления прокурора), соблюдена ли установленная законом процедура рассмотрения уголовного дела, достаточны ли собранные доказательства для сделанных в этом решении выводов, соответствуют ли выводы суда, изложенные в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, правильно ли применён уголовный закон, имелись ли у суда достаточные доказательства для постановления приговора, не осталось ли в деле неустранимых сомнений, справедливо ли назначенное судом наказание, а, следовательно, высказать своё мнение по существу рассматриваемой жалобы (представления). Часть 2 ст. 63 УПК РФ, допуская возможность повторного участия судьи в заседании суда кассационной инстанции в случаях, не связанных с отменой вынесенного с его участием приговора, определения или постановления, исключает такое участие, когда по вопросам, затронутым в кассационных жалобе или представлении и подлежащим рассмотрению в судебном заседании, этим судьёй уже принимались соответствующие решения. Поскольку по вопросам, явившимся предметом рассмотрения суда кассационной инстанции 10 декабря 2008 года, судьёй Сахалинского областного суда Лавлинским В.И. уже принималось решение, участие данного судьи при новом кассационном разбирательстве уголовного дела исключалось. Указанное обстоятельство в соответствии с п.3 ч.2 ст. 409 УПК РФ является безусловным основанием для отмены кассационного определения и направления уголовного дела на новое кассационное рассмотрение, в ходе которого суду кассационной инстанции надлежит устранить допущенное нарушение и вынести законное, обоснованное и мотивированное решение. Вопреки доводу надзорной жалобы, материалы уголовного дела не содержат данных о том, что защитник Дмитриев М.И. являлся в судебное заседание суда кассационной инстанции. С учётом того, что Дмитриева Т.Н. наказание по приговору фактически отбыла, президиум, отменяя кассационное определение и направляя уголовное дело на новое судебное рассмотрение, не решает вопрос о мере пресечения в отношении осуждённой. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.407, 408 УПК РФ, президиум постановил: надзорную жалобу осуждённой Дмитриевой Т.Н. удовлетворить. Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Сахалинского областного суда от 10 декабря 2008 года в отношении Дмитриевой Т.Н. отменить. Уголовное дело направить на новое кассационное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей. Председательствующий: В.А. Никулин Копия верна. Председательствующий: В.А. Никулин