Судья – Самоха А.В. Дело № 22-1279

                             КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Южно-Сахалинск 7 июля 2010 года

Судебная коллегия по уголовным делам Сахалинского областного суда в составе:

председательствующего Соколовой Л.А.

судей Ольховской И.Г., Горовко А.А.

при секретаре Бахарь О.О.

рассмотрела в судебном заседании 7 июля 2010 года дело по кассационному представлению государственного обвинителя Касымовой Е.В., кассационным жалобам осужденной Павловой А.А. и адвоката Исаенко И.А. на приговор Южно-Сахалинского городского суда от 22 марта 2010 года, которым

Гусейнов А.Н. оглы, персональные данные обезличены;

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы с отбыванием его в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 22 марта 2010 года, в срок отбытого наказания зачтено время содержания под стражей с 28 января 2009 года по 21 марта 2010 года;

Дроговозов Н.В., персональные данные обезличены;

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам 3 месяцам лишения свободы с отбыванием его в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 22 марта 2010 года, в срок отбытого наказания зачтено время содержания под стражей с 28 января 2009 года по 21 марта 2010 года, включительно;

Павлова А.А., персональные данные обезличены;

осуждена по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы с отбыванием его в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с 22 марта 2010 года;

Этим же приговором осужден Децин Р.А., в отношении которого приговор не обжалуется.

Заслушав доклад судьи Соколовой Л.А., мнение прокурора Чинского С.А., поддержавшего доводы кассационного представления в части погашения судимости в отношении Павловой, осужденную Павлову А.А. и адвоката Бречко С.Т., поддержавших доводы кассационных жалоб об отмене приговора, адвокатов Фризюк И.М. и Пономареву М.А., не согласившихся с доводами кассационного представления об отмене приговора, судебная коллегия                                             

                                                  у с т а н о в и л а :

Гусейнов, Дроговозов и Павлова признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, который не был доведен до конца по независящим от этих лиц обстоятельствам.

Преступления совершены в г. Южно-Сахалинске при обстоятельствах, изложенных в описательной части приговора.

В кассационном представлении государственный обвинитель Касымова Е.В., не оспаривая доказанности вины всех осужденных в совершении преступлений, находит приговор незаконным и подлежащем отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно-процессуального закона, несправедливостью приговора. Находит, что суд необоснованно признал излишней квалификацию действий Гусейнова, Дроговозова и Павловой по п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и квалифицировал их действия одним составом. Считает, что действия осужденных по сбыту наркотического средства Децину, подлежат самостоятельной квалификации по п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, поскольку количество сбытого наркотического средства образует крупный размер. Суд неправильно применил уголовный закон, установив в действиях Павловой рецидив преступлений, поскольку на момент совершения преступления, судимость по приговору от 26 апреля 2006 года у неё была уже погашена и не могла учитываться судом. Необоснованное признание рецидива в действиях Павловой повлекло необоснованное неприменение судом положений ст. 62 УК РФ в отношении осужденной и ссылку на указанную судимость во вводной части приговора. При решении вопроса о назначении Гусейнову и Дроговозову наказания, суд не учел требования закона и назначил им необоснованно мягкое наказание. Суд недостаточно оценил степень общественной опасности совершенных преступлений, которые представляют высокую опасность для здоровья населения, то, что Гусейнов и Дроговозов не работали, то есть не имели законного источника дохода, основным источником существования их является доход от преступной деятельности. Несмотря на это, суд необоснованно назначил срок наказания близкий к минимальному.   

В кассационной жалобе осужденная Павлова А.А. не согласно с приговором, считает, его незаконным.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней адвокат Исаенко И.А., действующий в интересах осужденной Павловой А.А., указывает, что приговор подлежит отмене в связи с неправильным применением уголовного закона – неверной квалификацией действий Павловой А.А. по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Считает, что утверждение Павловой А.А. о приобретении наркотика только для собственного употребления не опровергнуто, лица, которым Павлова якобы сбывала наркотики, не установлены, с Дециной Р.А. она не знакома и не выполняла объективную сторону преступления, связанного со сбытом ему наркотического средства, она лично не знакома с Гусейновым, который последовательно подтверждал это в своих показаниях. С учетом изложенного, а также того, что не представлено доказательств сговора между Павловой, Гусейновым и Дроговозовым на сбыт оставшейся партии героина, а покушение на сбыт предполагает хотя бы частичное выполнение объективной стороны преступления, нельзя признать обоснованным вывод суда о квалификации действий Гусейнова, Дроговозова и Павловой как покушение на сбыт всего героина, принадлежащего Гусейнову, то есть, в особо крупном размере. Считает, что нельзя признать доказательством явку с повинной Павловой, поскольку она дана без адвоката, в судебном заседании она отказалась от явки, кроме того, Павлова употребляет наркотик, что подтверждено её освидетельствованием, вела она себя неадекватно и, вполне вероятно, могла себя оговорить. Находит доказанным только факт незаконного приобретения и хранения без цели сбыта Павловой наркотического средства в особо крупном размере.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о причастности Гусейнова А.Н. оглы и Дроговозова Н.В. к преступным действиям, за которые они осуждены, основаны на проверенных и исследованных в судебном заседании доказательствах, получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, что в кассационном представлении не оспаривается.

Вопреки доводам кассационного представления, действия осужденных Гусейнова, Дроговозова и Павловой судом квалифицированы правильно по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

По смыслу закона, когда лицо, имея умысел на сбыт наркотических средств в особо-крупном размере, совершило такие действия в несколько приемов, реализовав лишь часть имеющихся у него указанных средств, не образующих особо-крупный размер, все содеянное им подлежит квалификации по части 3 статьи 30 УК РФ и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ.

По данному делу такие обстоятельства установлены.

Исходя из фактических обстоятельств, преступная группа не реализовала в полном объеме свой умысел на сбыт наркотического средства в особо-крупном размере, сбыв героин в крупном размере.

Действия участников преступной группы, направленные на сбыт наркотического средства в особо-крупном размере, не были доведены до конца по независящим от них обстоятельствам.

Как видно из приговора, при назначении наказания Гусейнову А.Н. оглы и Дроговозову Н.В. суд в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, все данные о личности каждого из осужденных, смягчающие наказание обстоятельства, а также отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Размер наказания определен в пределах санкции статей УК РФ, по которым осуждены виновные лица, вывод о назначении именно такого наказания мотивирован в соответствии с законом, в том числе, наличием смягчающих, отсутствием отягчающих наказание обстоятельств и применением правил ст. 62 УК РФ.

При этом суд учел в отношении каждого из осужденных, в соответствии со ст. 61 УК РФ, наличие малолетних детей, явки с повинной. 

При назначении наказания не установлено обстоятельств, предусмотренных ст. 64 УК РФ, суд мотивировал в приговоре невозможность назначения Гусейнову А.Н. оглы и Дроговозову Н.В. наказания по правилам ст. 73 УК РФ.

Оснований для отмены приговора, как об этом ставится вопрос в кассационном представлении, в связи с несправедливостью приговора в отношении Гусейнова А.Н. оглы и Дроговозова Н.В., не имеется.

Выводы суда о виновности осужденной Павловой А.А. к преступному деянию, за которое она осуждена, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на совокупности доказательств, подробный анализ которым дан в приговоре суда.

Как видно из материалов дела, доводы кассационных жалоб в обоснование непричастности осужденной Павловой А.А. к преступному деянию судом проверялись и были обоснованно отвергнуты по мотивам, изложенным в приговоре, не согласиться с которыми у судебной коллегии оснований не имеется.

Так, Павлова А.А. в явке с повинной и в показаниях в качестве подозреваемой полно и подробно указала об обстоятельствах совершения ею по предварительному сговору с Гусейновым и Дроговозовым преступных действий по незаконному обороту наркотических средств – героина в особо крупном размере, о роли каждого из участников группы в этом.

Явка с повинной и протокол показаний в качестве подозреваемой Павловой А.А. были оглашены и исследованы в судебном заседании с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

Проверены судом и доводы о получении явки с повинной и указанных показаний с нарушением закона, выводы суда в указанной части должным образом мотивированы и судебная коллегия соглашается ними.

Свидетель ФИО1., сотрудник УФСКН, дал показания об обстоятельствах получения от Павловой А.А. явки с повинной.

Суд обоснованно положил протоколы явки с повинной и показаний в качестве подозреваемой Павловой А.А. (за исключением того, что переданный ей 27 января 2009 года героин предназначался для личного употребления) в основу приговора, так как они объективно подтверждены и согласуются:

с данными, зафиксированными:

в фонограммах телефонных переговоров между Гусейновым, Дроговозовым, Павловой и покупателями, где идет речь о неоднократной совместной реализации товара, подлежащего взвешиванию, при этом товар передавался Гусейновым Дроговозову, Дроговозов передавал его Павловой;

в протоколах личного досмотра, досмотра вещей и багажа Павловой, Децина и Дроговозова о нахождении и изъятии у каждого из них с учетом заключений экспертов наркотического средства - героина; при этом у Павловой 27.01.2009 года изъято 4 свертка с героином в особо-крупном размере,

в протоколе осмотра места происшествия - квартиры, по месту проживания Гусейнова, где обнаружено и изъято, с учетом заключения экспертизы, наркотическое средство - героин, упакованный в 66 свертках, в особо-крупном размере;

в заключение эксперта об однородности по качественному составу и количественному содержанию всего изъятого наркотического средства;

с показаниями свидетеля ФИО2 о неоднократном приобретении им наркотического средства – героина у Дроговозова;

а также другими имеющими в деле и подробно изложенными в приговоре доказательствами.

Вышеприведенные явка с повинной и показания в качестве подозреваемой Павловой были подтверждены и согласуются с протоколом явки с повинной и показаниями на предварительном следствии от 5.02.2009 года Дроговозова, которые также были получены, оглашены и исследованы в судебном заседании с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

Дана мотивированная оценка и доводам Павловой А.А. о том, что полученный от Дроговозова 27 января 2009 года героин был предназначен для личного употребления (т.5л.д. 17).

Судебная коллегия не находит оснований к тому, чтобы не согласиться с указанной оценкой суда первой инстанции.

Несмотря на доводы кассационных жалоб, при квалификации содеянного вывод суда о совершении Павловой А.А. преступления по предварительному сговору в составе группы лиц мотивирован, все признаки такой группы указаны и основаны на установленных судом обстоятельствах дела.

Суд правильно установил, что между участниками группы были распределены роли, в том числе и, исходя из установленных судом фактических обстоятельств, с учетом которых Павлова А.А. принимала непосредственное участие в покушении на сбыт наркотических средств в особо-крупном размере в составе группы лиц по предварительному сговору.

Судом установлено, что Павлова, в составе группы лиц, согласно распределению ролей, получив от Дроговозова (а последний от Гусейнова) героин в особо крупном размере и в расфасованном для сбыта виде, не смогла довести до конца преступный умысел, направленный на сбыт наркотических средств в особо-крупном размере, поскольку её действия были пресечены сотрудниками наркоконтроля.

При таких обстоятельствах не порочат выводы суда в указанной части и доводы жалобы защиты о том, что лица, которым Павлова сбывала наркотики, не установлены, с Дециной Р.А. и Гусейновым она не знакома и не выполняла объективную сторону преступления, связанного со сбытом ему наркотического средства.

Размер вменяемых наркотических средств установлен с учетом требований уголовного закона и дополняющих его нормативных актов, выводы суда в указанной части подтверждены заключениями квалифицированных экспертов.

Выводы суда в приговоре в части назначения Павловой А.А. наказания в виде лишения свободы мотивированы и аргументированы.

В отношении неё в приговоре указаны обстоятельства, имеющие значение при назначении наказания. Данные о личности Павловой, тяжесть и общественная опасность содеянного принимались судом во внимание, что следует из текста приговора.

Вместе с тем, приговор в отношении Павловой А.А. подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона при исчислении срока погашения судимости.

Судимость лица, осужденного к исправительным работам, которому эта мера наказания заменена лишением свободы, погашается по основаниям, указанным п.4 ч.1 ст. 57 УК РСФСР и п.»б» ч.3 ст. 86 УК РФ, то есть как в отношении лица, осуждавшегося к исправительным работам, по истечении одного года со дня отбытия наказания (с учетом разъяснений Пленума Верховного Суда СССР в постановлении от 18 марта 1970 года № 4 «Об исчислении срока погашения судимости», с изм. и доп., внесенными 26.04.1984 года № 7).  

Поскольку по приговору Южно-Сахалинского городского суда от 26 апреля 2006 года Павловой А.А. были определены исправительные работы, то эта судимость считается погашенной с учетом освобождения по отбытии наказания 24 апреля 2007 года – 24 апреля 2008 года. Преступление, за которое Павлова А.А. осуждена по настоящему делу, совершено в январе 2009 года, то есть после погашения судимости по первому приговору.

Согласно ст. 86 УК РФ погашение судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью.

При таких обстоятельствах из приговора подлежит исключению указание на судимость Павловой А.А. по приговору Южно-Сахалинского городского суда от 26 апреля 2006 года, а также отягчающее наказание обстоятельство – рецидив преступлений.

В то же время суд первой инстанции в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, признал явку Павловой А.А. с повинной, что, с учетом исключения отягчающего наказание обстоятельства, влечет применение к ней положений ст. 62 УК РФ, в редакции Федерального закона № 141-ФЗ от 29.06.2009 года, и снижение наказания до 8 лет 10 месяцев лишения свободы.

При этом судебная коллегия руководствуется ст.ст. 60, 62 УК РФ, учитывает тяжесть содеянного, все обстоятельства дела, личность виновной.

С учетом изложенного судебная коллегия соглашается с доводами кассационного представления

Оснований для назначения осужденной Павловой А.А. наказания с учетом положений ст.ст. 64, 73 УК РФ, судебная коллегия также не усматривает.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение приговора, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ст.378, 379, 388 УПК РФ, судебная коллегия

                                                 о п р е д е л и л а :

Приговор Южно-Сахалинского городского суда от 22 марта 2010 года в отношении Гусейнова А.Н. оглы, Дроговозова Н.В., Павловой А.А., Децин Р.А. изменить.

В отношении Павловой А.А. исключить из приговора указание на судимость по приговору Южно-Сахалинского городского суда от 26 апреля 2006 года, на отягчающее наказание обстоятельство – рецидив преступлений,

снизить назначенное ей по ст. 30 ч.3, 228.1 ч.3 п.»г» УК РФ наказание с учетом положений ст. 62 УК РФ до 5 лет 10 месяцев лишения свободы.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения.

Кассационное представление считать частично удовлетворенным, кассационные жалобы - оставить без удовлетворения.

Председательствующий:               

Судьи:

Копия верна: судья Л.А. Соколова