Судья – Левляс С.В. Докладчик – Ольховская И.Г. Дело № Номер обезличен КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Южно-Сахалинск 18 августа 2010 года Судебная коллегия по уголовным делам Сахалинского областного суда в составе: председательствующего – Каменских П.В., судей – Ольховской И.Г. и Горовко А.А., при секретаре – Тадыковой П.В., с участием: прокурора – Абрамец О.В., защитника – адвоката Фризюк И.М., при секретаре – Тадыковой П.В. рассмотрела в судебном заседании дело по кассационным жалобам осужденного Губарева В.А. на постановление Южно-Сахалинского городского суда от 02 июля 2010 года и приговор Южно-Сахалинского городского суда от 02 апреля 2010 года, которым Губарев В.А., персональные данные обезличены персональные данные обезличены персональные данные обезличены персональные данные обезличены персональные данные обезличены, осужден по ч.1 ст.228 УК РФ к 2 годам лишения свободы, в соответствии со ст.70 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Ольховской И.Г., осужденного Губарева В.А. и защитника Фризюк И.М., просивших судебные решения отменить по доводам кассационных жалоб, мнение прокурора Абрамец О.В. об оставлении приговора и постановления суда без изменения, а кассационных жалоб без удовлетворения, судебная коллегия у с т а н о в и л а: Губарев В.А. признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере. Как установлено судом преступление совершено им Дата обезличена в Адрес обезличен при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В кассационной жалобе и в дополнениях к ней осужденный Губарев В.А. указывает о своем несогласии с приговором суда. В обоснование своей позиции осужденный указывает, что в в ходе предварительного следствия были допущены нарушения УПК РФ, а также фальсификация уголовного дела, поскольку с постановлением о назначении экспертизы 26 августа 2009 года он не знакомился. Указывает о бездействии следователя по его ходатайствам о проведении по делу повторной экспертизы. Просит учесть, что в ходе расследования уголовного дела, дознаватель ФИО1 не мог доставлять его в ЛУВДт для ознакомления с постановлением, поскольку в данное время в отношении него проводилась судебно-психиатрическая экспертиза. Полагает, что предварительное расследование по делу проведено неполно, т.к. в отношении него не было проведено никаких дополнительных экспертиз. Обращает внимание, что при выполнении требований ст.217 УПК РФ им заявлялось ходатайство о проведении предварительного слушания, однако несмотря на это суд назначил судебное заседание без проведения предварительного слушания. Указывает, что в силу незнания закона он не смог отразить в ходатайстве доказательства, которые, по его мнению, подлежали исключению. Полагает, что судебное разбирательство было проведено односторонне с обвинительным уклоном. Судом не разрешенны ряд его ходатайств, поданных в ходе судебного следствия. Считает, что данные отраженные в протоколе осмотра места происшествия не соответствуют действительности, т.к. при осмотре он не участвовал, от подписи не отказывался, как составлялся протокол и как упаковывалось наркотическое вещество не видел, место составления протокола указано неверно. О том, что он не присутствовал при осмотре места происшествия, по мнению осужденного, свидетельствуют показания понятых, принимавших участие в осмотре места происшествия, которые опознать его в суде не смогли, мотивируя это тем, что ранее его не видели. Обращает внимание, что протокол осмотра места происшествия был начат в 16 часов 20 минут, а окончен в 16 часов 50 минут, а также что в указанное время он давал объяснения в здании ЛУВДт. Указывает на невозможность его участия в одно и то же время в двух следственных действиях в разных местах, а также на объяснения понятого ФИО2, из которого следует, что последний также находился в двух разных местах в одно и то же время. Указывает, что показания, данные понятыми в ходе предварительного следствия, в порядке ст.281 УПК РФ не оглашались в суде, а также на то, что их показания, изложенные в приговоре существенно отличаются от тех показаний, которые были даны ими в суде. Считает, что его ходатайство о повторном вызове в суд свидетеля ФИО3 судом необоснованно было отклонено, а также о том, что суд необоснованно положил показания ФИО3 данные ею в ходе предварительного следствия и оглашенные в порядке ст.281 УПК РФ в основу обвинения, поскольку отношение к оглашенным показаниям суд у свидетеля не выяснял. Просит учесть, что в ходе судебного следствия при осмотре вещественного доказательства было установлено несоответствие его описанию, указанному в экспертизе. Не согласен с тем, что суд не учел то обстоятельство, что вещественное доказательство – бумажный сверток, осмотренный в суде, упакован с нарушением требований УПК РФ. Обращает внимание, что участвовавший в судебном разбирательстве прокурор вел себя неподобающе, позволял себе некорректные высказывания в его адрес, на что он неоднократно обращал внимание судьи, и что судьей было проигнорировано. Кроме того, осужденный указывает о том, что судом не было соблюдено равенство сторон и презумпция невиновности, а также, что суд нарушил уголовно-процессуальный закон поскольку отдал предпочтение одним доказательствам несмотря на наличие по делу других доказательств, не оценил и не выяснил все значимые обстоятельства для дела. Осужденный не согласен с данными характеризующими его личность, имеющимися в уголовном деле и принятые судом во внимание, персональные данные обезличены Считает, что суд не учел, как отразиться размер наказания на условиях жизни близких ему людей. Обращает внимание, что суд не учел положительную характеристику имеющуюся в деле. Назначенное ему наказание считает суровым. С учетом приведенных в жалобе доводов, просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство. В жалобе, поданной на постановление суда о рассмотрение судом замечаний на протокол судебного заседания, осужденный Губарев В.А. указывает о своем несогласии с принятым судом решением. Просит учесть, что поданные им замечания были рассмотрены судом в его отсутствие и в отсутствие его защитника. Просит его замечания удовлетворить. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб осужденного Губарева, выслушав аргументы сторон, приведенные в суде кассационной инстанции, судебная коллегия приходит к следующему. Выводы суда о виновности Губарева в совершении преступления основаны на доказательствах, полно, всесторонне и объективно исследованных в ходе судебного разбирательства и правильно приведённых в приговоре. При этом суд правильно сослался в приговоре на: показания Губарева, данные в ходе судебного разбирательства о том, что он был задержан сотрудниками милиции в тот момент, когда набивал папиросу приобретенным им ранее наркотическим средством – гашишным маслом (т.2л.д.49,60); показания свидетелей ФИО4 об обнаружении им на территории железнодорожного вокзала Губарева, который набивал папиросу веществом со свертка, а также о том, что в момент задержания Губарев сверток с веществом растительного происхождения положил на пол, а набитую папиросу выкинул в сливное отверстие (т.1л.д.68); показания свидетеля ФИО3 о том, что вернувшись с работы Губарев ей пояснил, что на железнодорожном вокзале он был задержан сотрудниками милиции с «химкой» (т.1л.д.72-73); свидетеля ФИО5, присутствовавшей при осмотре места происшествия о том, что в ходе осмотра был обнаружен листок бумаги с каким-то веществом, который впоследствии был изъят сотрудниками милиции в присутствии Губарева (т.1л.д.78-80); аналогичных показаниях свидетеля ФИО2 (т.1л.д.69-71); показаниях свидетеля ФИО6 об обнаружении при осмотре туалетной кабинки на полу листка бумаги с веществом растительного происхождения (т.2л.д.18); показания эксперта–криминалиста ФИО7, касающиеся проведенного им исследования (т.2л.д.50-51); данные, отраженные в протоколе осмотра места происшествия об изъятии в мужском туалете на железнодорожном вокзале бумажного свертка с веществом растительного происхождения (т.1л.д.11-15); акт медицинского освидетельствования об установлении факта употребления наркотических средств Губаревым (т.1л.д.115); заключение эксперта, согласно выводов которого растительная масса в количестве 2,139 гр., содержавшаяся в бумажном свертке, изъятая 19 августа 2009 года является смесью табака (табачной крупки) и наркотического средства – масла каннабиса (гашишного масла), количество масла каннабиса (гашишного масла) в смеси составило 0,811 гр. (т.1л.д.91-93), иные документальные доказательства, имеющиеся в материалах уголовного дела и исследованные в суде, подтверждающие правильность выводов суда. Судом первой инстанции в соответствии с правилами ст.ст.87,88 УПК РФ, представленные сторонами доказательства, тщательно исследованы, проверены путём их сопоставления с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле. Каждое доказательство оценено судом с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела. Что касается содержащихся в кассационной жалобе доводов осужденного о том, что уголовное дело в отношении него сфабриковано, то они являются необоснованными, поскольку как видно из материалов дела, оно расследовано всесторонне, объективно, при этом нарушений норм уголовно-процессуального законодательства не допущено. Доводы осужденного Губарева о том, что в ходе предварительного расследования не были проведены дополнительные экспертизы по делу, не свидетельствуют о неполноте предварительного следствия и о нарушении закона. Проведение либо непроведение дополнительных либо повторных экспертиз входит в компетенцию следователя и решается им в зависимости от имеющихся в материалах дела доказательств. В материалах дела имеется соответствующее постановление следователя от 20 октября 2009 года года, которым Губареву в ходатайстве о проведении повторной экспертизы отказано с приведением соответствующих мотивов. Данное постановление никем не изменено, не отменено и в установленном законом порядке не признано незаконным. Указанное опровергает довод жалобы осужденного о бездействии следователя по его ходатайствам. Изучением материалов уголовного дела оснований, ставящих под сомнение выводы, проведенных по делу судебных экспертиз, требующих назначение повторных либо дополнительных экспертиз, не установлено. Ссылка осужденного о том, что с постановлением от 26 августа 2009 года о назначении экспертизы он не знакомился не свидетельствует о нарушении органом предварительного расследования норм УПК РФ, поскольку из протокола следственного действия следует, что постановление о назначении экспертизы предоставлялось Губареву в присутствии защитника для ознакомления, однако Губарев от подписи отказался (т.1л.д.89). Оснований не доверять сведениям, изложенным в протоколе из дела не усматривается. Вопреки доводу жалобы согласно материалов уголовного дела заключение судебно-психиатрической экспертизы в отношении Губарева датировано 28 августа 2009 года (т.1л.д.103), в то время как постановление о назначении судебной экспертизы предъявлялось для ознакомления осужденному 26 августа 2009 года. Изложенные в кассационной жалобе доводы о том, что обстоятельства, указанные в протоколе осмотра места происшествия указаны неверно, опровергаются показаниями понятых и не соответствуют материалам дела, из которых следует, что протокол осмотра места происшествия проведен с участием Губарева и с участием понятых, составлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства. Перед началом, в ходе и по окончанию следственного действия от участвующих лиц заявлений не поступало, замечаний к протоколу не имелось. Вопреки доводу жалобы, из протокола осмотра происшествия не следует, что он был составлен вне помещения железнодорожного вокзала. Ссылка осужденного в жалобе на объяснения ФИО2, участвовавшего в качестве понятого при осмотре места происшествия, как и на объяснения Губарева, не может быть принята во внимание, т.к. объяснения ФИО2 и Губарева в судебном заседании не исследовались и как доказательства вины осужденного не учитывались. Показания свидетеля ФИО8 о времени доставления Губарева в ЛУВДт, на которые обращает внимание осужденный в жалобе, не порочат данных отраженных в протоколе осмотра места происшествия, т.к. в своих показаниях свидетель указывает не точное время, а примерное, что не исключает возможность присутствия Губарева при проведении оспариваемого им процессуального действия. Довод жалобы осужденного о том, что показания понятых ФИО2 и ФИО5, данные в ходе предварительного следствия, судом не оглашались опровергается протоколом судебного заседания, из которого усматривается, что показания данных лиц оглашались судом, в том числе с согласия Губарева, в порядке ст.281 УПК РФ (т.1л.д.38, 47). Показания свидетели ФИО2 и ФИО5, изложенные в приговоре по своему содержанию не противоречат их же показаниям, имеющимся в материалах уголовного дела. Из протокола судебного заседания следует, что свидетели ФИО2 и ФИО5 оглашенные показания подтвердили, в связи с чем довод жалобы о несоответствии показаний свидетелей протоколу судебного заседания несостоятелен. Кроме того уголовно-процессуальный закон не обязывает суд дословно излагать в приговоре все сказанное свидетелями в суде. Тот факт, что понятые не вспомнили Губарева в суде не ставит под сомнение правдивость их показаний, данных на следствии, т.к. они получены в установленном законом порядке, согласуются между собой. Оснований полагать, что названные лица оговаривают Губарева не имеется; они были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, наличие личной неприязни между ними не установлено. Нарушений уголовно-процессуального закона при даче в ходе предварительного следствия показаний свидетелем ФИО3 и при их оглашении судом из дела не усматривается. Напротив, из материалов дела видно, что решение об оглашении в порядке ст.281 УПК РФ показаний свидетеля ФИО3 было принято судом по ходатайству государственного обвинителя, при отсутствии возражений со стороны защиты и подсудимого, в связи с чем показания данного свидетеля, вопреки доводу жалобы осужденного, правильно учтены при постановлении приговора. При этом протокол судебного заседания свидетельствует, что оглашенные показания свидетель ФИО3 полностью подтвердила в суде (т.2л.д.37), что дает основание полагать о надуманности в этой части довода жалобы осужденного. Вопреки доводу жалобы осужденного из протокола осмотра места происшествия усматривается, что вещественные доказательства – бумажный сверток, упакован, опечатан должным образом и скреплен подписями понятых, целостность упаковки не нарушена. После проведения осмотра он был вновь упакован и опечатан (т.1л.д.95 – 96). Постановлением следователя (т.1л.д.97) признан вещественным доказательством и приобщен в качестве таковых к настоящему уголовному делу. Заявление осужденного, что вещественное доказательство, которое обозревалось в суде по внешнему виду отличается от его описания, данного в заключении эксперта, является голословным, и опровергается протоколом судебного заседания, из которого следует, что вещественное доказательство представлено было суду в бумажном свертке, который был опечатан и скреплен подписями. При таких обстоятельствах оснований сомневаться в подлинности вещественного доказательства у суда не имелось, на находит таковых и судебная коллегия. Иные приведенные осужденным доводы и отдельные замечания по форме и ходу производства осмотра не могут быть признаны существенными и достаточными для признания недопустимыми доказательствами протокола осмотра места происшествия. Нарушений уголовно-процессуального закона при назначении дела к рассмотрению без проведения предварительного слушания судом допущено не было. Из материалов дела следует, что, предусмотренных ст.229 УПК РФ, оснований для проведения предварительного слушания, при ознакомлении с материалами уголовного дела Губаревым указано не было, не было приведено таковых и в судебном заседании 16 ноября 2009 года, в связи с чем, вопреки доводу жалобы, судом правильно вынесено решение о назначении судебного заседания без проведения предварительного слушания. Мотивы принятого решения приведены в постановлении от 16 ноября 2009 года, и судебная коллегия с ними соглашается. Доводы в жалобе Губарева о том, что судебное следствие проведено односторонне, являются несостоятельными, поскольку противоречат материалам дела. Из протокола судебного заседания следует, что в судебном заседании было обеспечено равенство прав сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастие, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. Ходатайства, в том числе и о вызове дополнительных свидетелей, судом разрешены, доказательства, представленные сторонами, судом рассмотрены, судебное следствие объявлено законченным лишь после того, как дополнений от участников судебного разбирательства не поступило. Вопреки утверждениям в жалобе осужденным, суд выяснил имеющиеся противоречия в показаниях, дал этим противоречиям надлежащую оценку в приговоре и свой вывод мотивировал. При этом суд указал мотивы, почему он принимает одни доказательства, а другие отвергает. Все значимые обстоятельства для дела тщательно исследованы судом, и получили надлежащую оценку в приговоре суда. При таких обстоятельствах с доводами осужденного о том, что судебное следствие проведено с обвинительным уклоном, согласиться нельзя, так как они противоречат материалам дела. Заявление осужденного о неподобающем поведении государственного обвинителя в суде, а также о том, что суд выступил на стороне обвинения, достоверно материалами дела не подтверждается. Ссылки Губарева на нарушение судом презумпции невиновности неубедительны. Несостоятельны доводы осужденного о том, что имеющаяся в деле характеристика, представленная с места жительства, не соответствует действительности, так характеристика составлена надлежащим лицом, а именно сотрудником УУМ УВД по «Тымовскому городскому округу», кроме того, сведения, изложенные в характеристике, подтверждаются другими характеризующими данными, имеющиеся в материалах уголовного дела, в связи с чем, оснований не доверять изложенным данным в характеристике у судебной коллегии не имеется. Указание Губарева о том, что суд не учел его положительную характеристику не соответствует действительности, т.к. указание на таковую имеется в приговоре суда. Замечания на протокол судебного заседания судом рассмотрены в соответствии с требованиями закона и по итогам рассмотрения вынесено соответствующее постановление, при этом, в соответствии с нормами уголовно-процессуального закона присутствие лица, подавшего замечания на протокол судебного заседания и его защитника, не обязательно. В связи с этим, постановление Южно-Сахалинского городского суда от 02 июля 2010 года о частичном удовлетворении замечаний осужденного Губарева на протокол судебного заседания является законным и обоснованным. Приговор также составлен в соответствии с требованиями ст.ст.303,304,307 - 309 УПК РФ, показания осужденного и свидетелей изложены в соответствии с протоколом судебного заседания. Судебная коллегия не находит приведенные и иные доводы кассационной жалобы убедительными, влекущими отмену приговора суда. Между тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям. Согласно ст.73 УПК РФ при производстве по уголовному делу одним из обстоятельств, подлежащих доказыванию, является событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления). Эти обстоятельства согласно п.1 ст.307 УПК РФ должны быть указаны в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора. Действия осужденного Губарева квалифицированы судом как незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства – масла каннабиса (гашишного масла), а также незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства масла каннабиса (гашишного масла). Однако, как указано в приговоре суда, перечисленные наркотические средства Губарев приобрел "в неустановленное время и в неустановленном месте". Поскольку органами следствия не установлены и в приговоре суда не указаны время, место и обстоятельства приобретения наркотического средства Губаревым, то приговор в этой части нельзя признать законным и обоснованным, а осуждение Губарева за приобретение наркотических средств подлежит исключению. Его действия, связанные с наркотическим средством – маслом каннабиса (гашишным маслом), в смеси с табаком, надлежит квалифицировать по ч.1 ст.228 УК РФ, т.е. как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере. С учетом уменьшения объема обвинения, судебная коллегия смягчает Губареву наказание назначенное по ч.1 ст.228 УК РФ, а также назначенное по совокупности приговоров. При этом, вопреки доводу жалобы Губарева, при назначении ему вида наказания -лишения свободы, суд в полной мере учел общие начала назначения наказания, указанные в ст.ст.43,60 УК РФ, в связи с чем оснований для назначения ему иного вида наказания, не связанного с изоляцией от общества, судебная коллегия не находит. Наличие родственников у лица, с которым осужденный проживал до заключения под стражу, а также иные обстоятельства, на которые идет ссылка в кассационной жалобе Губарева, не умоляют степень его вины. Иных существенных нарушений уголовно-процессуального и уголовного законодательства, влекущих безусловную отмену приговора, судом не допущено. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Южно-Сахалинского городского суда Сахалинской области от 02 апреля 2010 года в отношении Губарева В.А. – изменить. Исключить из приговора осуждение Губарева В.А. за незаконное приобретение наркотических средств. Назначенное Губареву В.А. наказание по ч.1 ст.228 УК РФ смягчить до 1 года 11 месяцев лишения свободы. На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров осужденному Губареву В.А. назначить наказание в виде 5 лет 5 месяцев лишения свободы. В остальной части приговор в отношении Губарева В.А. оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного Губарева В.А. - без удовлетворения. Председательствующий - П.В.Каменских Судьи - А.А.Горовко И.Г.Ольховская