Судья Милинчук Г.В. дело № 22-912

Докладчик Горовко А.А.

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Южно-Сахалинск 19 мая 2010 года

Судебная коллегия по уголовным делам Сахалинского областного суда

в составе:

председательствующего Корниковой О.А.,

судей: Тищенко А.Н., Горовко А.А.,

при секретаре Трищенко И.Н.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Сахалинской области Чинского С.А., осуждённого Журавлёва Д.В. и его защитника - адвоката Дорофеева А.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению государственного обвинителя Касымовой Е.В., кассационным жалобам осуждённого Журавлёва Д.В. и его защитника - адвоката Дорофеева А.В. на приговор Южно-Сахалинского городского суда от 1 декабря 2009 года которым

Журавлёв Д.В., персональные данные обезличены, судимый Южно-Сахалинским городским судом, с учётом изменений, внесённых постановлением того же суда от 19 марта 2004 года:

12.09.2001 года за преступления, совершённые в мае и июле 2001 года, по п. п. «а, в» ч. 2 ст. 158, ч. 1 ст. 161, ч. 2 ст. 69 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

18.10.2001 года за преступление, совершённое в июне 2001 года, по п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ, с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ, к 3 годам 10 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, освобождённого 14.04.2004 года по постановлению Южно-Сахалинского городского суда от 09.04.2004 года условно-досрочно на 1 год 2 месяца 26 дней,

осуждён по ч. 4 ст. 33, ч. 3 ст. 160 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с 1 декабря 2009 года, с зачётом в него времени содержания под стражей с 4 июля 2008.

Взыскано с Журавлёва Д.В. в пользу Управления федеральной почтовой связи Сахалинской области - филиала Федерального государственного унитарного предприятия «Почта России» в счёт возмещения материального ущерба, причиненного преступлением, 533 000 рублей.

Заслушав доклад судьи Сахалинского областного суда Горовко А.А., пояснения осужденного Журавлёва Д.В. и его защитника Дорофеева А.В., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Чинского С.А. полагавшего приговор подлежащим изменению путем исключения из него квалифицирующего признака - группой лиц по предварительному сговору, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

Журавлёв Д.В. признан виновным в подстрекательстве, то есть в склонении путём уговора другого лица к присвоению, то есть к хищению чужого имущества, вверенного виновному, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено им в мае 2006 года в г. Южно-Сахалинске при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационном представлении и дополнении к нему государственный обвинитель Касымова Е.В. находит приговор несправедливым вследствие его чрезмерной мягкости и полагает, что Журавлёв Д.В. заслуживает назначение максимального наказания, предусмотренного санкцией ч. 3 ст. 160 УК РФ, поскольку он вину не признал, в содеянном не раскаялся, а наличие у него малолетнего ребёнка ничем не подтверждено. Наряду с этим указывает на необоснованность квалификации действий осуждённого по признаку «группой лиц по предварительному сговору», так как Журавлёв Д.В. являлся подстрекателем к совершению преступления.

Просит отменить приговор и направить дело на новое судебное рассмотрение.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней защитник осужденного - адвокат Дорофеев А.В., выражая несогласие с приговором, считает, что факт хищения денежных средств из почтового отделения уже являлся предметом исследования по уголовному делу, рассмотренному Сахалинским областным судом, по которому Журавлёв Д.В., обвинявшийся по п. п. «ж, з» ст. 90 УПК РФ, преюдициальное значение.

Указывает, что переквалифицировав действия Журавлёва Д.В. и признав его виновным в подстрекательстве ФИО1. к присвоению денежных средств, суд в приговоре не указал каким образом осуждённый склонил последнюю к преступлению и не привёл обстоятельств (места, времени и способа) подстрекательства к его совершению. При этом из приговора следует, что Журавлёв Д.В. предложил ФИО1 совершить хищение, однако этого не достаточно, чтобы квалифицировать его действия как подстрекательство, то есть склонение к присвоению денег. Показания Журавлёва Д.В. о том, что он не уговаривал и не предлагал ФИО1 совершить хищение, не встречал её возле почты с похищенными денежными средствами, не опровергнуты доказательствами, за исключением показаний свидетеля ФИО2 и ФИО3, которые являются противоречивыми.

Ссылаясь на показания свидетелей ФИО4, ФИО5, ФИО6, указывает на неоднократное совершение ФИО1 хищений вверенных ей денег до мая 2006 года, поэтому полагает, что для присвоения ею денежных средств 10 мая 2006 года никакого подстрекательства не требовалось.

Подробно анализирует доводы государственного обвинителя о причинах изменения в суде показаний свидетелем ФИО7, под якобы имевшем место давлением со стороны Журавлёва, и находит их надуманными. Отмечает, что впервые ФИО7 увидел Журавлёва лишь в суде, а потому подвергнуться какому-либо давлению с его стороны не мог.

Считает свидетелей ФИО3 и ФИО8 данные которых засекречены, подставными негласными сотрудниками милиции, поскольку их поместили в камеру к Журавлёву уже под псевдонимами, то есть засекретили до того, как они стали свидетелями. При этом такое решение приняли оперативные сотрудники, а не следователь, как это требует закон. Приводя положения Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», указывает на незаконность проведения оперативно-розыскных мероприятий с участием этих лиц.

Просит отменить приговор и Журавлёва Д.В. оправдать в связи с непричастностью к совершению преступления.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осуждённый Журавлёв Д.В. жалуется на нарушение его прав при рассмотрении дела судом.

Указывает, что суд не учел нарушение его права на защиту на досудебной стадии при предъявлении обвинения с участием адвоката Зонтова, от которого он отказался. Это обязывало суд возвратить уголовное дело на дополнительное расследование.

Считает, что суд необоснованно признал достоверными имеющиеся в настоящем деле показания свидетеля ФИО9 и его явку с повинной, поскольку эти доказательства были признаны недопустимыми при рассмотрении дела судом присяжных, при этом суд не учел данные ФИО9 показания в качестве подсудимого при рассмотрении дела об убийстве в областном суде, содержащиеся в приобщенных к настоящему делу протоколах судебных заседаний. Ссылаясь на показания ФИО9 отмечает, что свидетель пояснил о его приезде в г. Холмск на белом автомобиле такси, хотя работники почты дали показания, что ФИО1 похитив деньги, села в автомобиль темного цвета. Значит ФИО1. забирал с почты не он, а кто-то другой. Показания свидетеля ФИО10 также неправдивы, поскольку он познакомился с её дочерью лишь 6 мая 2006 года, а не с февраля или апреля 2006 года, как об этом показала свидетель. Её показания опровергаются имеющимися в деле распечатками телефонных звонков и показаниями свидетелей. Данные в отношении него на предварительном следствии показания свидетелей ФИО2, ФИО11 и ФИО7 являются косвенными и в силу ст. 75 УПК РФ недопустимыми, так как основаны на догадках и предположениях. При этом в судебном заседании эти свидетели от своих прежних показаний отказались и пояснили об оказанном на них при допросе давлении со стороны следователя, но суд это не учел, а сделал вывод, что эти свидетели изменили показания из чувства товарищества, сострадания к нему (Журавлёву), хотя они даже не знакомы. Остальные свидетели - работники почтового отделения, которые его вообще не знают, пояснили, что деньги похитила ФИО1 О том, что он просил или заставлял ФИО1 похитить деньги никто из свидетелей не показал. Считает неправдивыми показания засекреченных свидетелей ФИО3 и ФИО8 и в соответствии с ч. 2 ст. 75 УПК РФ просит признать их недопустимыми доказательствами. Оспаривает достоверность показаний свидетеля ФИО12, который якобы задерживал ФИО9, однако документально это никак не подтвердил, показания свидетеля ФИО13 которому в действительности он не звонил и не хвастался склонением ФИО1. к хищению денег и покупкой на них автомобиля. Не согласен с оценкой судом показаний свидетеля защиты ФИО6., полагает, что этот свидетель полностью опроверг его причастность к преступлению.

Суд не учел записку, написанную ФИО1 с извинениями за хищение денег и её объяснениями о его совершении под угрозами ФИО13 и ФИО14.

Ссылаясь на оправдательный вердикт суда присяжных, полагает незаконным его осуждение по настоящему уголовному делу.

Как и защитник, не согласен с квалификацией его действий. Ссылается, что склонение им ФИО1 к хищению не доказано и обстоятельств вмененного ему подстрекательства в приговоре не приведено, его конкретные действия, направленные на это, не описаны.

Кроме того, оспаривает постановление суда от 11.02.2010 года о рассмотрении его замечаний на протокол судебного заседания, не согласен с существом этого решения, а также жалуется на нарушение процедуры его вынесения и считает, что судья обязана была рассмотреть замечания с его участием и в присутствии его защитника. Выражает несогласие с постановлением суда от 12.02.2010 года о прекращении его ознакомления с протоколом судебного заседания, поскольку от ознакомления с ним не отказывался, а лишь требовал его полного предоставления, а не по частям, как было сделано судом. Это постановление незаконно, так как не содержит печати и необоснованно, потому что вопреки наличию у него в силу ч. 7 ст. 259 УПК РФ права на ознакомление с протоколом судебного заседания в течение 5-ти дней, судья ограничила его 2-мя днями. Не согласен с постановлением судьи от 13.04.2010 года об отказе в восстановлении ему срока на ознакомление с протоколом судебного заседания, считает, что оно вынесено вопреки указаниям Сахалинского областного суда. Жалуется на отказ судьи в рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания, составленных им 15.04.2010 года.

Считает, что суд незаконно указал в приговоре на наличие у него судимостей в прошлом и отразил это, как обстоятельства, характеризующие его личность, тогда как эти судимости уже погашены, а потому подлежат исключению из приговора.

Просит либо отменить приговор и направить дело на новое судебное разбирательство, либо переквалифицировать его действия на ст. 316 УК РФ и применить к нему ст. 73 УК РФ. го виновным в подстрекательстве к присвоениюконную ней.ному Сахалинским областным судо

Кроме того, на кассационное представление государственного обвинителя, осуждённый Журавлёв Д.В. и защитник Дорофеев А.В. подали возражения, в которых указывают на необоснованность доводов прокурора о мягкости назначенного Журавлёву Д.В. наказания, о несогласии с наличием у осужденного малолетнего ребенка и о ссылках на факты осуждения Журавлёва Д.В. в прошлом.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб и поданных на кассационное представление возражений, а также аргументы сторон, высказанные в настоящем судебном заседании, судебная коллегия приходит к следующему.

Вопреки доводам кассационных жалоб, виновность Журавлёва Д.В. в содеянном подтверждена собранными доказательствами, которые добыты в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании и верно, в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, оценены судом в их совокупности.

Судом первой инстанции тщательно проверялись и исследовались утверждения Журавлёва Д.В. о непричастности к хищению 533 000 рублей из отделения почтовой связи Номер обезличен Южно-Сахалинского почтамта. Эти доводы осуждённого убедительно опровергнуты в приговоре, с указанием мотивов, по которым суд признал их несостоятельными.

Согласно материалам уголовного дела, 10 мая 2006 года, примерно в 9 часов 19 минут, работавшая оператором в отделении почтовой связи Номер обезличен Южно-Сахалинского почтамта ФИО1., забрала переданные ей в то утро для выдачи пенсии 533 000 рублей и покинула своё рабочее место.

В результате хищения Южно-Сахалинскому почтамту УФПС Сахалинской области - филиалу ФГУП «Почта России» был причинен крупный ущерб.

13 мая 2006 года ФИО1. была убита, а её труп обнаружен 30 мая 2006 года закопанным в землю на одном из приусадебных участков на территории садово-огороднического товарищества «Коммунальщик» г. Холмска Сахалинской области.

Сотрудники обозначенного почтового отделения - свидетели ФИО5., ФИО4 и ФИО15. подтвердили в суде получение утром 10 мая 2006 года оператором ФИО1. денежных средств для выдачи пенсии и зафиксированное вскоре после этого отсутствие на рабочем месте как ФИО1 так и вверенных ей денег. Из показаний поименованных свидетелей усматривается, что ФИО1 покинула свое рабочее место без верхней одежды, а на улице её ждал автомобиль.

Допрошенные в качестве свидетелей работники Южно-Сахалинского почтамта ФИО16 и ФИО17 пояснили об обстоятельствах проведенной ими ревизии, в результате которой был установлен размер похищенных денежных средств.

Помимо этого факт хищения указанной суммы из отделения почтовой связи Номер обезличен Южно-Сахалинского почтамта подтверждён имеющимися в деле письменными доказательствами: заявлением начальника почтамта (том 1л.д. 3), протоколом осмотра места происшествия (том 1л.д. 5, 6), актом ревизии (том 1л.д. 7, 8) и другими документами.

На протяжении предварительного и судебного следствия осуждённый Журавлёв Д.В. заявлял о своей непричастности к совершённому ФИО1 хищению денег, в то же время не отрицал имевшие место до 10 мая 2006 года контакты с ней, а также своё последующее участие в поиске для ФИО1 временного места жительства в г. Холмске.

Оценивая пояснения осуждённого о своей роли в указанных событиях, суд обоснованно учёл показания как лиц, непосредственно в них участвовавших, так и свидетелей, осведомлённых об этих обстоятельствах из различных источников, в том числе из пояснений самого Журавлёва Д.В.

Так, согласно показаниям свидетеля ФИО9., 10 мая 2006 года он по просьбе Журавлёва Д.В. оказал ему помощь в поиске квартиры для временного проживания с девушкой - М.

Свидетель показал, что Журавлёв Д.В. и М приехали к нему вместе на автомобиле такси. Квартиру в г. Холмске предоставил на несколько дней его знакомый ФИО18. При этом Журавлёв Д.В. рассказал ему, что вместе с М похитил крупную сумму денег из почтового отделения. Со слов Журавлёва Д.В. он понял, что деньги из почтового отделения ему вынесла М и после этого они на такси уехали в г. Холмск. Журавлёв Д.В. показывал ему похищенные деньги. Они были в полиэтиленовом пакете пачками из купюр, достоинством 500 и 1 000 рублей. При пересчёте, в котором он также участвовал, денег оказалось более 500 000 рублей. Все эти деньги были у Журавлёва Д.В. при себе. Оставив М в г. Холмске, Журавлёв Д.В. позвал его и ФИО18 в г. Южно-Сахалинск, где они на эти деньги вместе ходили в сауну, на рынок. Впоследствии, примерно 20 мая 2006 года, при встрече, Журавлёв Д.В. сказал ему, что потратил все деньги (том 2л.д. 9 - 12).

Из показаний свидетеля ФИО18 следует, что в мае 2006 года он действительно предоставлял Журавлёву Д.В. и приехавшей с ним девушке по имени М квартиру в г. Холмске. С такой просьбой к нему обратился ФИО9 От него же он узнал о наличии у Журавлёва Д.В. и М крупной суммы денег, которые последняя похитила из почтового отделения. Он видел эти деньги при их пересчёте Журавлёвым Д.В. и ФИО9 в квартире. Подтвердил свидетель и действия Журавлёва Д.В. по распоряжению деньгами в то время как М оставалась в г. Холмске (том 1л.д. 90 - 93).

Подвергая оценке и анализу показания свидетелей ФИО9. и ФИО18 из которых усматривается, что Журавлёв Д.В. не скрывал обладание крупной суммой денег и обстоятельства, при которых она к нему попала, суд не мог не учесть сведения об аналогичном поведении осуждённого, сообщённые иными лицами.

Так, свидетель ФИО13. рассказал о телефонном разговоре с Журавлёвым Д.В., состоявшемся примерно 15 - 16 мая 2006 года. Сам он в это время отбывал наказание в исправительной колонии № 1 и Журавлёв Д.В., с которым он познакомился в местах лишения свободы ранее, позвонив ему, стал хвастаться покупкой автомобиля. На его вопрос о происхождении затраченных на эти цели денег, Журавлёв Д.В. рассказал ему, что заставил их общую знакомую - девушку М, которая работала в почтовом отделении, похитить с работы крупную сумму денег (том 1л.д. 100 - 102).

Свидетель ФИО2 пояснил, что содержавшийся с ним в одной камере следственного изолятора в июле 2008 года Журавлёв Д.В. рассказывал ему о содеянном и просил взять вину в совершённом им преступлении на себя. Со слов Журавлёва Д.В., в мае 2006 года он уговорил свою знакомую ФИО1 похитить крупную сумму денег - около 530 000 рублей из почтового отделения, где она работала. Согласившись, 10 мая 2006 года, ФИО1 вынесла ему из почтового отделения эти деньги, а он, забрав её на автомобиле, отвёз в г. Холмск. Также Журавлёв Д.В. упомянул, что в г. Холмске ФИО1 убили, а все похищенные деньги остались у него. Говорил Журавлёв Д.В. и о том, что он обвинялся в этом убийстве, но суд с участием присяжных заседателей его оправдал. Убеждая его заявить о причастности к этому преступлению, Журавлёв Д.В. пообещал, что будет помогать ему материально и окажет помощь в обжаловании постановленных в отношении него приговоров. Также Журавлёв Д.В. утверждал, что его собственную причастность к этому хищению не докажут, так как ФИО1 мертва, а других доказательств у органов следствия не имеется. Поверив Журавлёву Д.В. он, под его диктовку, написал заявление о явке с повинной, где указал перечисленные Журавлёвым Д.В. детали, в том числе упаковку похищенных денег и номинал составлявших их купюр, а также сообщил о якобы имевшем место принуждении ФИО1 совершить хищение со стороны ФИО13 и ФИО19., тогда как в действительности он никого из этих лиц, в том числе саму ФИО1, не знал (том 2л.д. 142 - 144).

О своей осведомлённости об обстоятельствах хищения денег из почтового отделения сообщил суду и свидетель ФИО11., а также узнавший от него впоследствии эти сведения свидетель ФИО7

В частности ФИО11. подтвердил в суде, что узнал эти сведения именно от Журавлёва Д.В. во время совместного содержания в следственном изоляторе. Журавлёв Д.В. рассказывал ему, что уговорил знакомую по имени М похитить крупную сумму денег (как он сам помнит около 500 000 рублей). Журавлёв Д.В. упоминал, что на эти деньги приобрёл автомобиль в г. Корсакове.

Сам ФИО11. затем делился этой информацией со своим другом ФИО7 отбывавшим наказание в ИК-1.

Свидетели ФИО3. и ФИО8 данные о которых были сохранены органом предварительного следствия в тайне, также показали, что, находясь в одной камере с Журавлёвым Д.В., узнали от него о совершённом им хищении. Журавлёв Д.В. рассказывал, что в мае 2006 года уговорил свою знакомую по имени М, которая выдавала на почте пенсию, похитить на работе деньги. Со слов Журавлёва Д.В., М согласилась не сразу. Он неоднократно говорил ей о хищении, пообещал, что, завладев деньгами, вместе уедут за пределы Сахалина. М вынесла с почты около полумиллиона рублей и они на автомашине покинули г. Южно-Сахалинск. Журавлёв Д.В. утверждал, что доказательств против него нет, потому что М вскоре после этого убили, а деньги он потратил.

На основании вышеизложенных, а также других приведённых в приговоре доказательств, в том числе результатах осмотра телефонных соединений абонентских номеров, свидетельствующих, что непосредственно перед хищением ФИО1. денежных средств - в 09 часов 19 минут 10 мая 2006 года, имело место телефонное соединение по входящему звонку и разговор с абонентским номером, зарегистрированным на Журавлёва Д.В. (том 1л.д. 199 - 202, том 2л.д. 13, 14), суд пришёл к обоснованному выводу о виновности последнего в совершении преступления.

Вопреки доводам кассационных жалоб, изменение в суде ранее данных показаний свидетелями ФИО7., ФИО9 ФИО11 очевидно испытывающими чувство солидарности с подвергнутым, как и они, мерам государственного принуждения Журавлёвым Д.В., тщательно проверены и оценены судом. Мотивы, по которым суд признал одни их показания достоверными и отверг другие, подробно изложены в судебном решении. Оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции судебная коллегия не усматривает.

Утверждения защитника о недопустимости в качестве доказательств показаний свидетелей ФИО3 и ФИО8 являются несостоятельными. В соответствии с требованиями ст. 11, ч. 9 ст. 166 УПК РФ, в целях необходимости обеспечения безопасности этих свидетелей органами предварительного следствия данные о личности каждого из них были изменены, с приобщением к делу в отдельном конверте предусмотренного уголовно-процессуальным законом постановления. Эти постановления, как явствует из протокола судебного заседания, были исследованы председательствующим судьёй и в судебном заседании свидетели допрошены в соответствии с ч. 5 ст. 278 УПК РФ, в условиях, исключающих возможность их визуального наблюдения другими участниками процесса. При этом, как следует из протокола судебного заседания, сторонам, в том числе осуждённому и его защитнику, была предоставлена возможность задавать вопросы допрашиваемым лицам и получать на них ответы. Поэтому считать, что при допросе ФИО3. и ФИО8. были нарушены требования закона, как о том утверждает в своей кассационной жалобе защитник, оснований не имеется.

Лишены обоснованности и доводы осуждённого Журавлёва Д.В. о недопустимости как показаний свидетелей ФИО3 и ФИО3 так и уличающих его показаний свидетелей ФИО9 ФИО11 и ФИО7. Вопреки утверждениям осуждённого Журавлёва Д.В. показания каждого из этих свидетелей основаны не на догадках и предположениях, а на конкретных, полученных, в том числе от него самого, сведениях.

Что касается доводов осуждённого и его защитника о незаконности судопроизводства в отношении Журавлёва Д.В. по настоящему уголовному делу в связи с его оправданием по уголовному делу об убийстве ФИО1 то судебная коллегия, как и суд первой инстанции, находит их ошибочными.

Как следует из копии приговора Сахалинского областного суда от 31.07.2008 года, оправдательный вердикт коллегии присяжных заседателей был вынесен относительно факта совершения Журавлёвым Д.В. убийства ФИО1 Именно обстоятельства лишения последней жизни являлись предметом исследования и оценки судом с участием присяжных заседателей, но никак не хищения ею, а равно иными лицами, в том числе Журавлёвым Д.В., денежных средств из отделения почтовой связи (том 3л.д. 28, 29). Установленная судом недоказанность участия Журавлёва Д.В. в причинении ФИО1 смерти, не свидетельствует о невозможности установления и доказывания в установленном законом порядке его виновности в совершённом совместно с последней хищении, поэтому ссылка защитника в обоснование своих доводов на ст. 90 УПК РФ является безосновательной.

Хотя судом и были истребованы выписки из протоколов судебных заседаний суда с участием присяжных заседателей по делу об убийстве ФИО1 и эти документы, вопреки доводам осуждённого Журавлёва Д.В., были исследованы судом (том 4л.д. 221), однако в основу приговора обоснованно были положены полученные именно по настоящему уголовному делу доказательства.

Как усматривается из протоколов судебных заседаний по делу об убийстве ФИО1., на которые ссылается в своей кассационной жалобе осуждённый Журавлёв Д.В., в них действительно содержатся показания ФИО9. Вместе с тем связаны они с обстоятельствами причинения смерти ФИО1 даны в ходе иного уголовного судопроизводства, под угрозой осуждения за совершение особо тяжкого преступления и в отсутствии риска привлечения к уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, обусловленного соответствующим статусом ФИО9 на тот момент, позволявшего ему защищаться, в том числе, посредством дачи ложных показаний (том 4л.д. 29, 30).

Тогда как по настоящему уголовному делу ФИО9 был допрошен с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, предъявляемых к даче показаний свидетелем, после разъяснения ему предусмотренных ст. 56 УПК РФ прав, а равно предупреждения об уголовной ответственности за лжесвидетельство (том 2л.д. 9).

Достоверных данных, свидетельствующих об оговоре Журавлёва Д.В. свидетелем ФИО9., а равно другими свидетелями, на ложность показаний которых ссылается в кассационной жалобе осуждённый, по делу не имеется и каких-либо доказательств этому ни Журавлёвым Д.В., ни его защитником не представлено.

Вопреки доводам осуждённого, в приговоре дана оценка показаниям свидетеля защиты ФИО6., которые не свидетельствуют, как о том указывает Журавлёв Д.В., о наличии у него алиби и не опровергают приведённые выше доказательства, признанные судом достоверными.

Несостоятельными являются и утверждения Журавлёва Д.В. о том, что его непричастность к хищению подтверждается оставленной ФИО1 на своём рабочем месте запиской (том 1л.д. 5, 6, том 2л.д. 47). Как явствует из показаний свидетелей ФИО9 и ФИО18., именно Журавлёв Д.В., а не указанные в этой записке ФИО19 и ФИО13, отбывавшие в то время наказание в местах лишения свободы, распоряжался похищенными ФИО1 из почтового отделения денежными средствами. При этом данных о том, что сама находившаяся с осуждённым ФИО1 заявляла о необходимости передачи этих денег третьим лицам, никто из свидетелей не показал и сведений об этом в материалах дела не содержится. Причастность ФИО19 и ФИО13 к хищению денежных средств из отделения почтовой связи какого-либо подтверждения не нашла, тогда как виновность Журавлёва Д.В. в совершении этого преступления установлена на основе совокупности исследованных судом доказательств, в строгом соответствии с положениями ст. 252 УПК РФ, предписывающей проведение судебного разбирательства в отношении конкретного подсудимого и лишь по предъявленному ему обвинению.

С учетом изложенного судебная коллегия приходит к выводу, что анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного Журавлёвым Д.В. преступления, прийти к верному выводу о его виновности в содеянном и квалификации его действий по ч. 4 ст. 33, ч. 3 ст. 160 УК РФ.

Вопреки доводам кассационных жалоб изложенные в приговоре выводы суда о совершении Журавлёвым Д.В. подстрекательства к присвоению ФИО1 вверенных ей денежных средств в крупном размере, соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Оснований сомневаться в них у судебной коллегии не имеется.

По тексту приговора видно, что суд установил место (г. Южно-Сахалинск), время (май 2006 года) и способ совершения преступления Журавлёвым Д.В., склонившим ФИО1. посредством уговоров к хищению.

Приведённые выше доказательства об активных действиях Журавлёва Д.В., умышленно возбудившего у ФИО1. решимость совершить преступление, направившего путём убеждения и уговоров её волю к достижению этой цели объективно согласуются с установленными судом фактическими обстоятельствами дела, свидетельствующими, что при получении ФИО1 10 мая 2006 года в кассе отделения почтовой связи крупной суммы денег, она, не смотря на свою очевидную подотчётность в отношении вверенного ей имущества и являясь безусловным объектом подозрений в случае его хищения, тем не менее, будучи убеждённой Журавлёвым Д.В., совершила хищение денежных средств в крупном размере. Действуя в соответствии с достигнутой с последним договорённостью, ФИО1 покинула своё место жительства и последовала с Журавлёвым Д.В. в г. Холмск.

При этом доводы защитника об отсутствии необходимости склонять ФИО1 к хищению, поскольку на тот момент она уже допускала преступное завладение вверенными ей денежными средствами, являются несостоятельными и неубедительными. Об ошибочности доводов автора кассационной жалобы, в частности, свидетельствует тот факт, что Журавлёв Д.В. совершил это преступление в соучастии с последней и именно в качестве подстрекателя, что подтверждено приведёнными в приговоре доказательствами. При этом показания свидетелей ФИО5. и ФИО16 об имевшей место ранее у ФИО1 недостаче, на которые в обоснование своих доводов ссылается защитник, не свидетельствуют о невиновности Журавлёва Д.В. в совершённом преступлении и не опровергают установленных судом конкретных обстоятельств склонения им ФИО1 к присвоению денег 10 мая 2006 года.

Вместе с тем, правильно установив фактические обстоятельства совершенного осужденным преступления, суд, подвергая их юридической оценке, положения уголовного закона учёл не в полной мере.

Так, предусмотренное ст. 160 УК РФ хищение вверенного имущества, можно считать совершенным группой лиц по предварительному сговору лишь в том случае, если в преступлении участвовали два и более лица, которым чужое имущество было вверено юридическим или физическим лицом на законном основании с определенной целью либо для определенной деятельности.

По настоящему уголовному делу таким специальным признакам субъекта присвоения соответствовала лишь ФИО1 в ведении которой находились похищенные денежные средства. Действия Журавлёва Д.В., непосредственно участвовавшего в хищении имущества согласно предварительной с ФИО1 договоренности, хотя и являлись предусмотренным ч. 4 ст. 33 УК РФ соучастием в преступлении, однако квалифицирующего признака присвоения - группой лиц по предварительному сговору - не образуют.

Поэтому данный квалифицирующий признак из осуждения Журавлёва Д.В. подлежит исключению, а назначенное ему наказание - снижению.

В то же время иные доводы сторон о несправедливости приговора судебная коллегия находит неубедительными.

По смыслу ст. ст. 49, 118 Конституции РФ, ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ и ст. 29 УПК РФ назначение наказания виновному лицу в пределах санкции статьи уголовного закона, по которой лицо признано виновным, является прерогативой суда.

Как следует из приговора, при назначении Журавлёву Д.В. наказания суд, в строгом соответствии со ч. 2 ст. 43 УК РФ целей наказания, а также его влияние на исправление Журавлёва Д.В.

При этом вопреки доводам кассационного представления у судебной коллегии не имеется оснований подвергать сомнению выводы суда первой инстанции о наличии у Журавлёва Д.В. малолетнего ребёнка и признании этого обстоятельства смягчающим наказание, поскольку эти сведения явствуют из не опровергнутых в этой части показаний осуждённого, свидетеля ФИО20., а также из согласующихся с их пояснениями личных данных Журавлёва Д.В., содержащихся во вводной части приговора Сахалинского областного суда от 31.07.2008 года (том 3л.д. 28).

Оснований для применения к осужденному положений ст. ст. 64, 73 УК РФ судебная коллегия, как и суд первой инстанции, не усматривает.

Что касается доводов Журавлёва Д.В. об отсутствии у него судимости и необходимости исключения из материалов дела всех данных о фактах его осуждения в прошлом, судебная коллегия находит возможным отметить следующее.

По материалам дела видно, что Журавлёв Д.В. был осуждён Южно-Сахалинским городским судом к реальному лишению свободы: 12.09.2001 года - по п. п. «а, в» ч. 2 ст. 158, ч. 1 ст. 161 УК РФ, а 18.10.2001 года - по ч. 5 ст. 69 УК РФ (том 2л.д. 20 - 22, 208 - 220).

Эти относящиеся в силу ст. 15 УК РФ к категории средней тяжести преступления были совершены Журавлёвым Д.В. в совершеннолетнем возрасте, а потому, с учётом состоявшегося 14.04.2004 года его освобождения, установленный п. «в» ч. 3 ст. 86 УК РФ трёхгодичный срок погашения судимости, на момент совершения им преступления в мае 2006 года, не истёк, следовательно, судимость погашена не была.

Вместе с тем учитывая регламентированную ст. ст. 360, 387 УПК РФ недопустимость ухудшения судом кассационной инстанции положения осуждённого, судебная коллегия ограничивается лишь констатацией этих сведений и каких-либо изменений в приговор в данной части не вносит.

Ссылки осуждённого Журавлёва Д.В. на нарушение судом его прав после вынесения приговора противоречат материалам дела, из которых следует, что по его заявлению 8 февраля 2010 года ему для ознакомления был предоставлен протокол судебного заседания.

Ознакомившись в этот день с двумя его частями, осуждённый от дальнейшего изучения протокола судебного заседания отказался. Учитывая, что процедура ознакомления с протоколом судебного заседания в силу ч. 7 ст. 259 УПК РФ является не обязанностью, а правом участника уголовного судопроизводства, суд, учитывая отказ осуждённого от реализации этого права, обоснованно прекратил ознакомление его с данным протоколом.

Доводы осуждённого о незаконности принятого судом решения несостоятельны, а приведённые им мотивы своего отказа от ознакомления с протоколом судебного заседания по причине его несоответствия требованиям закона противоречат написанным им же распискам, из которых следует, что протокол судебного заседания был предоставлен ему в прошитом и пронумерованном виде (том 5л.д. 140, 141).

Изготовление протокола по частям, вопреки доводам осуждённого, предусмотрено ч. 6 ст. 259 УПК РФ, а адресованные Журавлёвым Д.В. председательствующему судье многочисленные требования предоставить ему единый, без деления на части, протокол судебного заседания, напротив, какого-либо законного обоснования лишены.

Безосновательны утверждения осуждённого и об обязанности председательствующего судьи, в данном случае, предоставить ему для ознакомления с протоколом судебного заседания не менее пяти дней, поскольку ч. 7 ст. 259 УПК РФ предусматривает этот срок в том случае, если участник уголовного судопроизводства знакомится с протоколом, а не отказывается от этого. Последующее ходатайство Журавлёва Д.В. о восстановлении ему срока для обращения с заявлением об ознакомлении с протоколом судебного заседания, с учетом того, что ранее он с таким заявлением уже обратился, но впоследствии отказался от ознакомления, не основано на уголовно-процессуальном законе, а потому правильно отклонено председательствующим судьёй.

Замечания осуждённого Журавлёва Д.В., поданные в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, рассмотрены в установленном им порядке. Согласно ст. 260 УПК РФ процедуры.

Иные доводы Журавлёва Д.В. о несогласии с протоколом судебного заседания, в частности поданные 15.04.2010 года, то есть спустя более двух месяцев после ознакомления с предоставленными осуждённому его частями, судом отклонены обоснованно.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 373, 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Южно-Сахалинского городского суда от 1 декабря 2009 года в отношении Журавлёва Д.В. изменить: исключить его осуждение по квалифицирующему признаку присвоения «группой лиц по предварительному сговору» и смягчить назначенное ему по ч. 4 ст. 33, ч. 3 ст. 160 УК РФ наказание до 4 лет 11 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационное представление государственного обвинителя Касымовой Е.В. и кассационные жалобы осуждённого Журавлёва Д.В. и его защитника Дорофеева А.В. - без удовлетворения.

Председательствующий О. А. Корникова

Судьи: А. Н. Тищенко

А. А. Горовко