Судья Проворов С.Е. Дело № 22-108 Докладчик Болотова Е.В. Судебная коллегия по уголовным делам Сахалинского областного суда в составе: председательствующего – Горовко А.А., судей – Болотовой Е.В., Краснова К.Ю., с участием: прокурора отдела прокуратуры Сахалинской области – Шебалина В.А., защитника – адвоката Фризюк И.М., при секретаре Филимоновой Ю.С., рассмотрела в открытом судебном заседании от 16 февраля 2011 года кассационное представление государственного обвинителя Ефимова М.А. и кассационную жалобу осужденного Саблина А.С. на приговор Долинского городского суда от 9 ноября 2010 года, которым Саблин А.С., <данные изъяты> <данные изъяты> <данные изъяты>; осужден: - по ч.2 ст.159 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003 № 162-ФЗ) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, - в соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от 31.05.2004 Саблину А.С. назначено 3 года лишения свободы, - в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний (приговор от 15.04.2010) окончательно Саблину А.С. назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Заслушав доклад судьи Болотовой Е.В., адвоката Фризюк И.М., поддержавшую доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Шебалина В.А. об отмене приговора по доводам представления, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Оспариваемым приговором Саблин А.С. признан виновным в совершении мошенничества, т.е. хищении сотового телефона, путем злоупотребления доверием, с причинением потерпевшему Е. значительного ущерба. Преступление Саблиным А.С. совершено 05.02.2006 в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В кассационном представлении государственный обвинитель Ефимов М.А. просит приговор отменить, в связи с несправедливостью приговора. По мнению автора представления, при назначении наказания судом не были учтены обстоятельства совершенного преступления, отношение Саблина к содеянному, в частности его непризнание вины, характеризующие осужденного данные. Кроме того, автор представления обращает внимание, что суд допустил неправильное применение уголовного закона, квалифицировав действия Саблина по статье УК РФ в редакции от 08.12.2003, тогда как подлежала применению редакция уголовного закона от 05.01.2006. В дополнительном кассационном представлении ставится вопрос об отмене приговора в связи с другими допущенными судом нарушениями закона. Так, судом не дана оценка противоречиям в показаниях потерпевшего о значительности причиненного ему ущерба в результате преступления. Из показаний Саблина и матери осужденного, судом было установлено, что последняя возвратила похищенный телефон потерпевшему, однако наказание Саблину было назначено без учета данного обстоятельства. Не выяснялся судом в судебном заседании и вопрос о наличии на иждивении у подсудимого малолетнего ребенка. В ходе судебного заседания, при замене секретарей, Саблину не разъяснялось право их отвода. В кассационной жалобе осужденный Саблин А.С., не соглашаясь с приговором, считает его чрезмерно суровым. Автор жалобы пишет, что он работал неофициально, в ходе предварительного следствия дал по делу признательные показания, вернул потерпевшему сотовый телефон. Обращает внимание на то, что в судебном заседании потерпевший пояснил, что ущерб от хищения телефона для него значительным не являлся. Просит учесть, что тяжких последствий от преступления не наступило, поскольку хищение телефона не является значимым преступлением. Указывает на наличие у него дочери, которая находится в детском доме в <адрес>, жены, которая не работает, постоянной прописки в <адрес>. С учетом изложенного просит назначить ему наказание с применением ст.64 УК РФ. Кроме того, осужденный просит пересмотреть постановленный в отношении него приговор, в связи с внесенными в уголовный закон изменениями. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему. Виновность осужденного Саблина в совершении им преступления установлена совокупностью исследованных по делу доказательств, полно и всесторонне исследованных судом и правильно им оцененных. Обоснованно судом действия Саблина квалифицированы и как причинившие значительный ущерб потерпевшему. При этом необходимости в оценке показаний потерпевшего у суда не имелось. Вопреки доводам представления и жалобы, потерпевший в судебном заседании не заявлял, что причиненный ему ущерб в материальном плане был для него незначительным. Потерпевший пояснял, что материальных претензий к Саблину он не имеет; что ему был неприятен тот факт, что телефон похитил его знакомый; а на вопрос суда является ли для него ущерб незначительным, ответил отрицательно. После оглашения его показаний на предварительном следствии, в которых он говорил о значительности причиненного ущерба, Е. их подтвердил в полном объеме. Не соглашается судебная коллегия и с доводами представления о допущенных судом нарушениях уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, на том основании, что судом трижды, при замене секретарей Саблину не было разъяснено право их отвода. В соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона права подсудимому, в том числе и право отвода участникам процесса, разъясняются в подготовительной части судебного заседания, что и было сделано судом, при этом повторного разъяснения этого права при замене какого-либо участника процесса законом не предусмотрено. Кроме того, автором представления данных о том, что кто-то из секретарей, при замене которых Саблину право отвода не было разъяснено, не мог принимать участие в судебном заседании по основаниям, предусмотренным законом, представлено не было. Вместе с тем, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям. Органом предварительного следствия и судом было установлено, что 05.02.2006, примерно в 06-30 часов Саблин, реализуя умысел на хищение сотового телефона Е., не имея намерения возвращать чужое имущество, попросил потерпевшего дать ему телефон, чтобы позвонить. Е. передал Саблину телефон, после чего уснул, а Саблин, воспользовавшись этими обстоятельствами, похитил его телефон. Действия Саблина органом предварительного следствия и судом были квалифицированы по ч.2 ст.159 УК РФ – мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину. В обоснование вины Саблина в совершении мошенничества судом были положены признанные достоверными доказательствами показания осужденного, данные им в ходе предварительного следствия, из которых следовало, что в течение ночи, находясь вместе с Е. и другими лицами, Саблин с разрешения потерпевшего несколько раз звонил по его телефону. После того, как он в очередной раз взял телефон у Е., чтобы позвонить, потерпевший уснул. Тогда Саблин решил похитить сотовый телефон, надеясь, что Е. из-за того, что был пьян, не вспомнит, куда дел телефон. Данные показания осужденного полностью соответствовали показаниям потерпевшего, которые также были положены судом в основу приговора. Таким образом, из названных доказательств следовало, что умысел Саблина на совершение хищения телефона возник уже после того, как Е. передал ему телефон для того, чтобы Саблин позвонил, а сам уснул. Саблин же, воспользовавшись тем, что за его действиями никто не наблюдает, совершил хищение телефона. При таких обстоятельствах действия Саблина подлежат переквалификации с ч.2 ст.159 УК РФ на ч.2 ст.158 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003 № 162-ФЗ) – кража, т.е. тайное хищение чужого имущества, совершенная с причинением значительного ущерба гражданину. В связи с переквалификацией действий Саблина доводы представления о неверном применении судом редакции ст.159 УК РФ, судебной коллегией не рассматриваются. Более того, указанным в представлении ФЗ от 05.01.2006 № 11-ФЗ были внесены изменения только в примечание к ст.228 УК РФ. После совершения Саблиным преступления, в статью уголовного закона, по которой Саблин признается виновным, изменений, улучшающих положение осужденного, не вносилось. Внесенные изменения в ст.62 УК РФ, улучшающие положение осужденного, судом при назначении Саблину наказания были учтены. Доводы Саблина о необходимости приведения приговора в соответствие с внесенными в уголовный закон изменениями, являются несостоятельными. При назначении наказания Саблину суд в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные о его личности, смягчающие наказание обстоятельства, о также отсутствие отягчающих обстоятельств. Довод представления о том, что суд при определении размера наказания должен был учитывать отношение Саблина к содеянному и, в частности, его непризнание вины в совершении преступления, противоречит требованиям закона, согласно которым лицо имеет право защищаться от предъявленного ему обвинения. Судебная коллегия признает несостоятельными доводы представления и жалобы о том, что при назначении наказания суд должен был учитывать то обстоятельство, что телефон потерпевшему был возвращен. Уголовный закон предусматривает признание такого смягчающего наказание обстоятельства, как добровольное возмещение имущественного ущерба. Вместе с тем, в судебном заседании было установлено, что Саблин похищенное имущество Е. не возвращал, спрятал его, а сам скрылся от органов следствия, уехав в <адрес>. Похищенный телефон был обнаружен под полом в кухне матерью осужденного, она же и вернула его потерпевшему. При этом в судебном заседании Саблин утверждал, что понятия не имеет, как телефон оказался у них дома. С учетом изложенного, у суда не было никаких оснований для признания данного обстоятельства, влияющим на размер наказания Саблина. Действительно, как правильно указано в представлении, судом не выяснялся вопрос о наличии у Саблина малолетнего ребенка. Не выяснялся этот вопрос и участвующим в деле государственным обвинителем – автором представления, который, выступая в прениях, предложил признать смягчающим наказание Саблина обстоятельством наличие у него малолетнего ребенка, что и было сделано судом. При этом отсутствие в деле каких-либо данных, подтверждающих, что у Саблина имеется ребенок, не повлияло на правильность определения назначенного ему размера наказания. Вопрос о возможности назначения Саблину наказания с применением ст.64 УК РФ был рассмотрен судом при постановлении приговора. С выводом суда об отсутствии оснований для применения названной статьи судебная коллегия соглашается. Не находит судебная коллегия оснований для снижения назначенного Саблину наказания и в связи с переквалификацией его действий, поскольку санкции ч.2 ст.159 и ч.2 ст.158 УК РФ предусматривают равнозначное наказание в виде лишения свободы. С учетом изложенного, назначенное Саблину наказание является справедливым, и оснований считать его чрезмерно суровым или мягким, судебная коллегия не находит. Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судебная коллегия не находит. Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Долинского городского суда от 9 ноября 2010 года в отношении Саблина А.С. изменить. Переквалифицировать действия Саблина А.С. с ч.2 ст.159 УК РФ на ч.2 ст.158 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003 № 162-ФЗ). В остальном приговор оставить без изменения, а кассационное представление государственного обвинителя Ефимова М.А. и кассационную жалобу осужденного Саблина А.С. – без удовлетворения. Председательствующий Горовко А.А. Судьи: Болотова Е.В. Краснов К.Ю.