Судья - Рыкова П.Н. Дело № 22-538 Докладчик - Проскурякова А.П. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Южно-Сахалинск 20 апреля 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Сахалинского областного суда в составе: председательствующего – Проскуряковой А.П., судей – Краснова К.Ю., Болотовой Е.В., с участием: прокурора - Абрамец О.В., осужденной - Марченко А.В., адвоката - Бречко С.Т., при секретаре – Неволиной С.Н., рассмотрела в судебном заседании 20 апреля 2011 года дело по кассационному представлению и дополнению к нему государственного обвинителя Радина А.А., по кассационной жалобе и дополнению к ней осужденной Марченко А.В., по кассационной жалобе адвоката Чернявского А.А. на приговор Невельского городского суда от 21 февраля 2011 года, которым МАРЧЕНКО А.В., <данные изъяты>, осуждена за совершение преступлений, предусмотренных: - п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы; - по ч.2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы без штрафа. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Марченко А.В. определено 6 лет лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. ФРОЛОВ В.Н., <данные изъяты>, осужден за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ, к 1 году 8 месяцам лишения свободы. На основании ст.73 УК РФ наказание Фролову В.Н. назначено условно с испытательным сроком 2 года, с возложением обязанностей: встать на учет в уголовно-исполнительную инспекцию по месту проживания и в установленное ею время являться на регистрацию, работать, не менять места жительства без уведомления указанного органа, не совершать правонарушений. Заслушав доклад судьи Проскуряковой А.П., пояснения осужденной Марченко А.В. и мнение адвоката Бречко С.Т., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Абрамец О.В., поддержавшей доводы кассационного представления и дополнения к нему, судебная коллегия у с т а н о в и л а : Марченко А.В. признана виновной и осуждена за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в особо крупном размере, а также за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере. Фролов В.Н. признан виновным и осужден за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в крупном размере. В кассационном представлении и в дополнении к нему государственный обвинитель Радин А.А. пишет, что с приговором не согласен, поскольку суд не указал, в какой редакции ч.1 ст.228 УК РФ квалифицированы действия Фролова В.Н. и считает, что его действия необходимо было квалифицировать в редакции ФЗ от 27.12.2009 года №377-ФЗ, поскольку последующие редакции ухудшали положение осужденного. Государственный обвинитель обращает внимание, что род деятельности Фролова связан с выходом в море, в том числе и за пределы границы РФ, в связи с чем, наказание в виде условного лишения свободы является несправедливым, поскольку хотя и не обязывает Фролова изменить фактическое место работы, но ставит его в условия, когда поступить по-другому он не может. Поэтому он полагает, что с учетом общественной опасности совершенного преступления, Фролову необходимо было назначить наказание в виде реального лишения свободы. Также государственный обвинитель считает, что с учетом тяжести содеянного и личности Марченко А.В. суду необходимо было назначить ей наказание в виде 8 лет лишения свободы, как просила сторона обвинения. По мнению государственного обвинителя, обвинение Марченко А.В. в незаконном приобретении наркотических средств не нашло свое подтверждение, обстоятельства приобретения ею наркотических средств фактически не установлены и проистекают лишь из самого факта наличия у обвиняемой наркотического средства, в связи с чем, он просит исключить из приговора указание на незаконное приобретение Марченко А.В. наркотического средства и соответственно снизить ей размер назначенного наказания на 1 месяц. Кроме этого, государственный обвинитель указывает, что судом не разрешен вопрос о процессуальных издержках, выразившихся в оплате труда адвоката в сумме 4535 рублей 30 копеек. Государственный обвинитель просит приговор отменить в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и несправедливостью приговора, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же с уд в ином составе. В кассационной жалобе осужденная Марченко А.В. пишет, что с приговором не согласна в связи с чрезмерной суровостью назначенного ей наказания. По ее мнению, при назначении наказания суд не учел наличие смягчающих наказание обстоятельств и ее положительные характеристики, а также то, что ее малолетний ребенок на данный момент находится на иждивении у ее родителей, которые, несмотря на пенсионный возраст, работают, в связи с чем, им тяжело заниматься воспитанием внука. В кассационной жалобе адвокат Чернявский А.А. не оспаривает выводы суда о виновности Марченко А.А. в совершении преступлений, однако, считает приговор несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного ей наказания. Адвокат просит учесть личность Марченко А.В., которая является матерью - одиночкой, ранее проблем с законом не имела, самостоятельно материально содержит и обеспечивает своего малолетнего сына, который в этом году пойдет в первый класс общеобразовательной школы, а также учесть, что тяжких последствий от противоправных действий Марченко не наступило. По мнению адвоката, после совершения преступления Марченко А.В. твердо встала на путь исправления, поскольку она добровольно написала явку с повинной, находясь под подпиской о невыезде почти год, не совершала противоправных действий, добросовестно трудилась, положительно характеризуется, о чем свидетельствуют представленные в суд характеристики. Как считает адвокат, с учетом вышеуказанных обстоятельств в отношении Марченко А.В. возможно применить условное осуждение, поэтому он просит приговор изменить и назначить Марченко А.В. наказание с применением ст.73 УК РФ. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора. Вина Марченко А.В. и Фролова В.Н. в совершении вышеуказанных преступлений установлена совокупностью имеющихся в материалах дела доказательств, которые были получены в установленном законом порядке. Из протокола судебного заседания видно, что все обстоятельства дела судом исследованы полно и всесторонне, все доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, тщательно проверены, проанализированы и оценены судом в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ. Суд устранил все имевшиеся незначительные противоречия путем детального выяснения расхождений в показаниях обвиняемых и свидетелей. При наличии противоречивых доказательств суд указал в приговоре, по каким основаниям принял одни из них и отверг другие. Совокупностью имеющихся в материалах дела и добытых в ходе судебного следствия доказательств судом было достоверно установлено, что Марченко А.В. совершила незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а также незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, а Фролов В.Н. совершил незаконные приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, и судебная коллегия считает, что суд правильно квалифицировал действия Марченко А.В. по п. «б» ч.2 ст.228.1, ч.2 ст.228 УК РФ, а действия Фролова В.Н. по ч.1 ст.228 УК РФ. Эти выводы суда мотивированны полно и правильно. Вместе с тем, судебная коллегия соглашается с доводами кассационного представления и считает необходимым исключить из объема предъявленного Марченко А.В. обвинения по ч.2 ст.228 УК РФ «незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств» и снизить ей наказание, поскольку органами предварительного следствия не установлено место, время и обстоятельства незаконного приобретения Марченко наркотического средства, в судебном заседании доказательств в этой части в порядке ст.73 УПК РФ стороной обвинения не представлено, в связи с чем, предъявленное в этой части обвинение носит неконкретный характер. В силу ст.9 УК РФ преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния. Как следует из материалов дела, Фролов совершил преступление 18 февраля 2010 года и на момент совершения им преступления предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ действовала в редакции ФЗ от 27 декабря 2009 года №377-ФЗ. С момента совершения преступления и до вынесения приговора в отношении Фролова В.Н. изменений в ч.1 ст.228 УК РФ устраняющих преступность деяния, смягчающих наказание или иным образом улучшающих положение Фролова В.Н. не вносилось. Следовательно, суд правильно квалифицировал действия Фролова по ч.1 ст.228 УК РФ без указания редакции УК РФ, поэтому доводы государственного обвинителя о том, что суд необоснованно не указал, в какой редакции ч.1 ст.228 УК РФ квалифицированы действия Фролова В.Н., несостоятельны. Наказание осужденному Фролову В.Н. назначено в соответствии с требованиями ст.60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного им преступления, которое относится к категории средней тяжести. Также суд учел отсутствие у виновного отягчающего наказание обстоятельства, и наличие смягчающих наказание обстоятельств - раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличение других участников преступления, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, в связи с чем, суд применил к нему положения ст.62 УК РФ. В то же время судом не установлено исключительных обстоятельств, которые могли существенно уменьшить степень общественной опасности, совершенного Фроловым преступления, поэтому у суда не было оснований для применения положений ст.64 УК РФ. Из данных о личности Фролова установлено, что он на учетах в медицинских учреждениях не состоит, по месту жительства, бывшему месту работы характеризуется посредственно, по настоящему месту работы - удовлетворительно, имеет на иждивении несовершеннолетнего ребенка 1997 года рождения. Учитывая данные, характеризующие подсудимого Фролова, обстоятельства совершения им преступления средней тяжести, его опасность, поведение виновного в ходе предварительного следствия, суд верно посчитал, что исправление осужденного Фролова может быть достигнуто без реального лишения свободы, и применил в отношении него условное осуждение в соответствии со ст.73 УК РФ. При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что суд назначил справедливое наказание Фролову В.Н., соразмерно содеянному, в соответствии с уголовным законом, в пределах санкции статьи, по которой он признан виновным и осужден, а доводы кассационного представления о несправедливости приговора, вследствие чрезмерной мягкости признает несостоятельными. Суд также принял во внимание при назначении наказания Марченко отсутствие у нее отягчающих наказание обстоятельств и наличие смягчающих наказание обстоятельств - явку с повинной, признание своей вины, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка и применил к ней положения ст.62 УК РФ. В то же время судом не установлено исключительных обстоятельств, которые могли существенно уменьшить степень общественной опасности, совершенных Марченко преступлений, поэтому у суда не было оснований для применения положений ст.64 УК РФ. Суд также учел данные о личности виновной то, что Марченко на учетах в медицинских учреждениях не состоит, по месту жительства, учебы, месту работы характеризуется положительно, ранее не судима, преступления совершила впервые, имеет на иждивении несовершеннолетнего ребенка 2004 года рождения. Оценив все обстоятельства в совокупности, суд пришел к правильному выводу о том, что исправление осужденной Марченко возможно только в условиях изоляции от общества, поэтому обоснованно не применил положения ст.73 УК РФ и назначил ей наказание в виде лишения свободы. При этом вывод о необходимости назначения осужденной отбывания наказания в виде реального лишения свободы судом мотивирован, и судебная коллегия с ним соглашается. Судом также правильно определен Марченко А.В. вид исправительного учреждения в соответствии с обстоятельство, что судом не разрешен вопрос о процессуальных издержках, выразившихся в оплате труда адвоката в сумме 4535 рублей 30 копеек, о чем указано в кассационном представлении, не является основанием для безусловной отмены приговора, поскольку вопрос о процессуальных издержках может быть разрешен судом, вынесшим приговор, в порядке, предусмотренном ст.397 УПК РФ. Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих безусловную отмену приговора, судом не допущено. На основании изложенного, и, руководствуясь ст.377, ст.378, и ст.388 УПК РФ, судебная коллегия о п р е д е л и л а: кассационное представление государственного обвинителя Радина А.А. и кассационные жалобы осужденной Марченко А.В. и адвоката Чернявского А.А. удовлетворить частично. Приговор Невельского городского суда от 21 февраля 2011 года в отношении Марченко А.В. изменить: - исключить из ее осуждения по ч.2 ст.228 УК РФ незаконное приобретение наркотических средств, снизив наказание, назначить по ч.2 ст.228 УК РФ - 3 года 10 месяцев лишения свободы; - на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Марченко А.В. определить 5 лет 10 месяцев лишения свободы. В остальной части приговор в отношении Марченко А.В. оставить без изменения. Этот же приговор в отношении Фролова В.Н. оставить без изменения. Председательствующий: Проскурякова А.П. Судьи: Болотова Е.В. Краснов К.Ю. Копия верна: судья Проскурякова А.П.