Судья – Савельева В.Ю. Дело № 22-688

Докладчик – Каменских П.В.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

18 мая 2011 года г. Южно-Сахалинск

Судебная коллегия по уголовным делам Сахалинского областного суда в составе:

Председательствующего: Красновой Н.В.,

Судей: Краснова К.Ю. и Каменских П.В.,

рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу (основную и дополнительную) адвоката Бэ О.Е., дополнение к кассационной жалобе адвоката Бэ О.Е. осужденного Асадова С.М.о. на приговор Южно-Сахалинского городского суда Сахалинской области от 11 января 2011 года, которым

Асадов С.М.о., <данные изъяты>,

осужден по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы; по ч.1 ст. 30, ч.1 ст. 288.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы; с применением правил ч.3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено 8 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Каменских П.В.; выступления осужденного Асадова С.М. о. и адвоката Бэ О.Е. поддержавших доводы жалоб, просивших приговор отменить; мнение прокурора Абрамец О.В., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Асадов С.М.о. признан виновным:

- в незаконном сбыте наркотических средств, совершенном в крупном размере;

- в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступления совершены 07 июня 2010 года в <адрес> при обстоятельствах, установленных приговором суда.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней адвокат Бэ А.Н. ставит вопрос об отмене приговора, направлении уголовного дела на новое рассмотрение и в обоснование приводит следующие доводы: выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленных судом; суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда; дана неправильная квалификация действиям Асадова; приговор вынесен с существенными нарушениями норм процессуального права; не добыто доказательств, подтверждающих умысел Асадова на сбыт наркотических средств Я.; суд не принял во внимание показания Асадова и не проверил доводы последнего, что он является потребителем наркотических средств, и что наркотические средства готовили его знакомые; не была проведена экспертиза на предмет проверки наркотической зависимости у Асадова и необходимости его принудительного лечения; суд не дал надлежащей оценки показаниям Я.О.В. в суде и на предварительном следствии; в соответствии с нормами конституционного права и уголовно-процессуального законодательства объяснение Я.О.В., данное в ходе предварительного следствия, является недопустимым доказательством; Я.О.В. не подтвердила в суде сведения, изложенные в ее показаниях, как свидетеля, в отсутствии адвоката, поэтому данные показания следовало признать недопустимым доказательством в соответствии со ст. 75 УПК РФ; сомнения, возникшие в ходе предварительного и судебного следствия, в нарушение требований закона, были истолкованы не в пользу Асадова; суд должен был квалифицировать действия Асадова по ч.5 ст. 33, ч.1 ст. 228 УК РФ и назначить наказание, не связанное с лишением свободы.

В дополнение в кассационной жалобе защитника Бэ О.Е. осужденный Асадов С.М.о. ставит вопрос об отмене приговора, направлении дела на новое судебное рассмотрение, и в обоснование приводит следующие доводы: он сам употребляет наркотические средства; Я.О.В. он наркотик не продавал, а приобретал по ее просьбе; прибыли от продажи наркотиков он не имел; давление на Я.О.В. не оказывалось; его объяснение получено в отсутствие переводчика и является незаконным; у него на иждивении малолетняя дочь, его семья осталась без средств к существованию; у него престарелый отец, он работал грузчиком на оптово – торговой базе; он все осознал.

Проверив материалы дела, обсудив приведенные в жалобах доводы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Все обстоятельства, при которых Асадов С.М.о. совершил указанные в приговоре преступления и подлежащие доказыванию в силу ст. 73 УПК РФ, по настоящему делу установлены судом правильно.

В приговоре содержится необходимый анализ доказательств, рассмотренных в судебном заседании, им дана надлежащая оценка.

Вина Асадова С.М. о. подтверждается:

- показаниями самого Асадова в части приобретения и передачи наркотических средств Я.;

- показаниями свидетеля Я.О.В. на предварительном следствии от 7 июня 2010 года, согласно которым кто – то из ее знакомых дал ей номер телефона и сказал, что по данному телефону можно приобрести семена мака; она позвонила по данному телефону и договорилась о приобретении мака на автобусной остановке, дав при этом свои приметы; в последующем приобрела семена мака согласно договоренности у мужчины кавказской национальности;

- показаниями свидетелей Л., П., К., Н., К. об обстоятельствах участия при личном досмотре Асадова и Я.О.В., в результате чего у последних были обнаружены и изъяты наркотические средства;

- показаниями свидетелей Л., Р., И., К. об обстоятельствах задержания Асадова и Я.О.В., при которых были в последующем обнаружена наркотические средства;

- заключениями экспертиз, подтвердившими факт изъятия у Асадова и Я.О.В. наркотических средств, и установивших их количество;

- протоколом осмотра денежных средств, изъятых у Асадова, которыми рассчиталась Я.О.В. за наркотическое средство;

- протоколом осмотра предметов – ДВД дисков, содержащих телефонные переговоры Я.О.В..

Вопреки доводам адвоката, суд в приговоре дал надлежащую оценку показаниям подсудимого Асадова; показаниям свидетелей, в том числе Я.О.В., и при этом надлежащим образом мотивировал свои выводы, по каким основаниям и в какой части показания одних свидетелей он признает правдивыми, а показания каких свидетелей и в какой части – не соответствующими действительности.

Вместе с тем, и на это правильно указывает в жалобе адвокат Бэ О.Е., судом в нарушение требований ст. 74 УПК РФ, в качестве доказательства виновности Асадова незаконно признано письменное объяснение свидетеля Я.О.В. от 07 июня 2010 года, поскольку, согласно ст. 89 УПК РФ, в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно – розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявленным к доказательствам УПК РФ.

Данные объяснения не могут быть приняты в качестве доказательства, поскольку свидетель Я.О.В. не была допрошена в соответствии с требованиями ст.ст. 189, 190 УПК РФ; права, предусмотренные ч.4 ст. 56 УПК РФ, ей не разъяснялись; давая объяснения, Я.О.В. не была предупреждена об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний.

С учетом изложенного, данное объяснения свидетеля нельзя признать доказательством, подтверждающим виновность осужденного, в связи с чем судебная коллегия исключает из приговора ссылку суда на объяснение свидетеля Я.О.В. от 07 июня 2010 года (т.1 л.д. 19), как на доказательство вины Асадова С.М. о..

Между тем, исключение объяснений свидетеля Я.О.В. из числа доказательств не повлияло на законность и правильность принятого решения, а внесение в приговор вышеуказанного изменения не может являться основанием к отмене приговора.

С учетом изложенного действия Асадова С.М.о. правильно квалифицированы:

- по п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ - как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере;

- по ч.1 ст. 30 – ч.1 ст. 228.1 УК РФ - как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Вопреки доводам жалобы защитника Бэ О.Е. выводы суда о наличии у Асадова умысла на незаконный сбыт наркотических средств надлежащим образом мотивированы в приговоре, оснований ставить их под сомнение у судебной коллегии не имеется, поэтому несостоятельными являются и его доводы о переквалификации действий осужденного на ч.5 ст. 33, ч.1 ст. 228 УК РФ.

Вопреки доводу жалобы осужденного его объяснения не учитывались судом в качестве доказательства его вины, и оценка им не давалась.

Доводы защитника о признании недопустимым доказательством показаний свидетеля Я.О.В. на предварительном следствии, поскольку она их давала без адвоката и не подтвердила в суде, является несостоятельным, поскольку свидетель был допрошен на предварительном следствии в соответствии с требованиями уголовно – процессуального закона, с разъяснением прав, в том числе и возможности участия адвоката в ее допросе, однако она данным правом не воспользовалась.

Оснований ставить под сомнение достоверность проведенных в ходе предварительного следствия медицинского освидетельствования Асадова и освидетельствования Асадова, устанавливающих как отсутствие в биологической среде Асадова наличие наркотических веществ, так и следов инъекций на теле Асадова, судебная коллегия не усматривает, поскольку результаты лабораторных исследований получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Уголовное судопроизводство осуществляется на основе принципа состязательности сторон, а поскольку стороны не ходатайствовали о проведении по уголовному делу экспертного исследования о подтверждении наркотической зависимости у подсудимого и необходимости его лечения, доводы о неполноте судебного следствия в данной части следует признать несостоятельными.

Все ходатайства, в том числе и стороны защиты, были рассмотрены судом в соответствии с требованиями закона, по ним приняты мотивированные решения.

Наказание осужденному Асадову С.М. о. суд назначил справедливое, с учетом положений ст. 60 УК РФ, конкретных обстоятельств дела и данных о его личности.

Само по себе семейное положение Асадова С.М.о., с учетом обстоятельств совершенного им преступления, не является достаточным основанием для смягчения назначенного ему наказания.

Довод осужденного Асадова С.М.о. о том, что он работал грузчиком на оптово – торговой базе, является несостоятельным, поскольку материалами дела не подтверждается.

Нарушений уголовно-процессуального закон, влекущих отмену приговора, судебной коллегией не установлено.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

Приговор Южно-Сахалинского городского суда Сахалинской области от 11 января 2011 года в отношении Асадова С.М.о. изменить:

- исключить ссылку суда, как на доказательство вины осужденного, на объяснение свидетеля Я.О.В. от 07 июня 2010 года (т.1 л.д. 19).

В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу защитника и осужденного – без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи:

Копия верна: