Судья - Гракович А.С.

Докладчик - Проскурякова А.П. Дело № 22-971

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Южно- Сахалинск 29 июня 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Сахалинского областного суда в составе:

председательствующего – Краснова К.Ю.,

судей – Проскуряковой А.П., Алексеенко С.И.,

с участием:

прокурора – Абрамец О.В.,

осужденного - Дудко В.Н.,

адвоката – Бречко С.Т.,

при секретаре - Неволиной С.Н.,

рассмотрела в судебном заседании 29 июня 2011 года дело по кассационному представлению государственного обвинителя Пугачевой Ю.В., а также по кассационным жалобам осужденного Дудко В.Н. и его адвоката Ткаченко Э.В. на приговор Южно-Сахалинского городского суда от 30 марта 2011 года, которым

ДУДКО В.Н., <данные изъяты>,

осужден за совершение преступления, предусмотренного п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, к 6 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.30 п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, на основании п.2 ч.2 ст.302 УПК РФ, в связи с непричастностью к совершению преступления.

Данным приговором также осужден Плискунов А.В., в отношении которого приговор не обжалуется.

Заслушав доклад судьи Проскуряковой А.П., пояснения осужденного Дудко В.Н. и мнение адвоката Бречко С.Т., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Абрамец О.В., поддержавшей доводы кассационного представления в отношении Дудко В.Н., судебная коллегия

у с т а н о в и л а :

Дудко В.Н. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

В кассационной жалобе адвокат Ткаченко Э.В. пишет, что с приговором не согласен, так как считает, что вина Дудко в сбыте наркотических средств не доказана, поскольку следствием не представлено доказательств того, что Дудко приобрел эти наркотические средства у кого-либо, а, следовательно, не могло быть и сбыта.

В то же время, адвокат указывает, что в материалах дела имеются доказательства о том, что Дудко был лишь посредником в приобретении наркотических средств для своих знакомых. Такими доказательствами адвокат считает показания Дудко в ходе предварительного следствия о том, что он свел М.П.Г., занимавшегося сбытом наркотических средств, с Плискуновым и В.Е.Б., между которыми произошла передача наркотических средств и денег, причем минуя самого Дудко. Свои показания Дудко последовательно подтверждал как в ходе предварительного, так и в ходе судебного следствий. Кроме того, эти показания Дудко подтверждаются и показаниями Плискунова на предварительном следствии о том, что он приобрел наркотическое средство у незнакомого парня, а как выяснилось позже – у М.П.Г., у которого он приобретал наркотическое средство и ранее в январе 2010 года, а Дудко был только свидетелем, поскольку приобретение наркотических средств происходило именно в присутствии Дудко.

По мнению адвоката, подтверждением того, что Дудко не занимался сбытом наркотических средств, а был лишь посредником в их приобретении Плискуновым и В.Е.Б., являются показания свидетеля С.К.Г. - <данные изъяты>, из которых следует, что Дудко по данному уголовному делу проходил не как сбытчик, а как посредник в приобретении наркотических средств для Плискунова и В.Е.Б. через М.П.Г., при этом, Дудко активно оказывал помощь по данному делу, а также в настоящее время с его помощью выводятся из незаконного оборота большие партии наркотических средств и по другим делам. Более того, С.К.Г. просил назначить Дудко наказание, не связанное с реальным лишения свободы.

Адвокат обращает внимание на то, что в приговоре указано разное количество наркотического вещества, изъятого у В.Е.Б.. На листе № указано, что в ходе личного досмотра В.Е.Б. 01.02.2010 года в левом наружном кармане куртки был обнаружен и изъят сверток из бумаги, в котором находилось вещество, похожее на табак. Далее согласно справке об исследовании № от 02.02.2010 в двух свертках, изъятых в ходе личного досмотра В.Е.Б., содержатся части листьев табака с наслоениями наркотического средства - гашишного масла массой 0,342 гр. Затем, на листе № указано, что вещество, содержащееся в двух свертках, изъятых в ходе личного досмотра В.Е.Б. 01.02.2010 года является частями растения табак с наслоениями наркотического средства - гашишного масла массой 0,341 гр.

Кроме того, адвокат считает недопустимым доказательством по делу оглашенные показания свидетеля В.Е.Б., поскольку суд огласил эти показания, несмотря на возражение стороны защиты, не достигнув согласия сторон, а также, несмотря на то, что не было установлено обстоятельств, исключающих возможность явки В.Е.Б. в судебное заседание, что является нарушением требований ч.1 ст.281 УПК РФ. То есть, по мнению адвоката, в этом случае суд выступил на стороне обвинения, нарушив принцип состязательности сторон и право Дудко на защиту.

Таким образом, адвокат считает, что Дудко только оказывал пособничество в приобретении наркотических средств для Плискунова и В.Е.Б., и потому, по его мнению, выводы суда о том, что Дудко занимался сбытом наркотических средств, противоречат фактическим обстоятельствам дела. Поэтому он просит приговор изменить, а именно - переквалифицировать действия Дудко на ч.5 ст.33 ч.1 ст.228 УК РФ и назначить ему наказание условно, учитывая при этом его положительные характеристики, а также то, что на его иждивении находятся двое малолетних детей.

В кассационном представлении государственный обвинитель Пугачева Ю.В. пишет, что с приговором не согласна.

Она указывает, что совокупность исследованных в судебном заседании доказательств однозначно свидетельствует о том, что 1 февраля 2010 года Дудко располагал наркотическим средством общей массой не менее 2,28 грамм, из которого часть, а именно 1,053 грамма он сбыл Плискунову и В.Е.Б., а другая часть наркотического средства, идентичного по своему содержанию и расфасовке, общей массой не менее 1,227 грамм была изъята сотрудниками наркоконтроля при осмотре места происшествия – автомобиля <данные изъяты> При этом происхождение изъятого у Плискунова и В.Е.Б. и обнаруженного в салоне автомобиля наркотического средства из одного источника (партии), которая находилась в пользовании Дудко, подтверждается не только заключением эксперта № от 24.03.2010 года, свидетельствующем об однородности наркотического средства по качественному составу основных канабиноидов и других компонентов и их полуколичественному содержанию, но и иными исследованными и признанными судом допустимыми и достоверными доказательствами.

Однако, установив в ходе судебного разбирательства факт сбыта Дудко наркотического средства общей массой не менее 1,053 грамм Плискунову и В.Е.Б., суд, сославшись на однородность изъятого у В.Е.Б. и Плискунова наркотического средства, пришел к однозначному выводу о доказанности вины Дудко в совершении сбыта гашишного масла в крупном размере и квалифицировал его действия одним составом по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ.

В то же время, суд посчитал, что факт обнаружения наркотического средства, однородного по своему составу, в машине и при личном досмотре В.Е.Б. и Плискунова, не является достаточным доказательством того, что наркотическое средство, обнаруженное в машине, где находились 4 человека, принадлежало именно Дудко.

Ссылаясь на изложенное, государственный обвинитель считает, что суд необоснованно абсолютно по-разному оценил равнозначные, по ее мнению, доказательства, а именно однородность наркотического средства: в одном случае суд пришел к выводу о том, что однородность наркотического средства свидетельствует об его сбыте (по факту сбыта Плискунову и В.), а в другом случае посчитал, что однородность наркотического средства не может являться основанием для осуждения, поскольку не свидетельствует о том, что наркотик принадлежал именно Дудко.

По мнению государственного обвинителя вина Дудко в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.30 п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, подтверждается также:

- показаниями свидетелей К.А.С., М.П.Г. и Д.В.Ю., из которых следует, что 01.02.2010 года они в сопровождении Дудко подъехали с магазину <данные изъяты> затем к <адрес> №, где Дудко выходил из машины и отсутствовал определенное время, наркотические средства в салоне автомобиля они не видели;

- фонограммой записей телефонных переговоров, согласно которым Дудко звонил В.Е.Б. и Плискунову;

- протоколом осмотра места происшествия (автомобиля <данные изъяты> от 01.02.2010 года, в ходе которого зафиксирован факт обнаружения и изъятия под передним пассажирским сиденьем четырех свертков из бумаги с веществом растительного происхождения.

Государственный обвинитель полагает, что, оправдывая Дудко по вышеуказанному эпизоду, суд ставит под сомнение показания свидетелей К.А.С., М.П.Г. и Д.В.Ю., поскольку их показания признаны достоверными доказательствами по делу и положены в основу приговора.

При таких обстоятельствах государственный обвинитель считает, что суд необоснованно оправдал В.Н. по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.30 п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, сославшись на то, что не представлено достаточных доказательств, подтверждающих причастность В.Н. к обороту гашишного масла весом 1,227 грамм, обнаруженного в 4 свертках при осмотре машины.

Кроме того, государственный обвинитель указывает, что, оправдывая Дудко по данному составу преступления, в обоснование своих выводов суд указал, что в доме, принадлежащем М.П.Г., где до задержания проживал также и Дудко, было изъято 50,78 грамм гашишного масла, однако совершение незаконных действий с изъятым в доме наркотическим средством Дудко не вменяется. При этом государственный обвинитель считает, что данное обстоятельство не могло быть предметом обсуждения судом в силу положений ст.252 УПК РФ, согласно которым судебное разбирательство должно проводиться лишь по предъявленному обвинению.

Ссылаясь на изложенное, государственный обвинитель просит приговор отменить, в связи с несоответствием выводов суда фактически установленным обстоятельствам дела, нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона, а уголовное дело направить в тот же суд для рассмотрения по существу со стадии судебного следствия иным составом суда.

В кассационной жалобе осужденный Дудко А.В. пишет, что с приговором не согласен.

Осужденный считает, что в приговоре неполностью изложены показания Плискунова, в частности не указано, что он (Плискунов) приобрел наркотические средства у незнакомого парня, имея в виду М.П.Г., а не у Дудко.

По мнению Дудко В.Н. записи телефонных переговоров не являются доказательствами его причастности к сбыту наркотических средств, а свидетельствуют только лишь о его посредничестве, что подтверждается также показаниями свидетеля С.К.Г.

Осужденный просит приговор отменить, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора.

Вина Дудко В.Н. в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, установлена совокупностью имеющихся в материалах дела доказательств, которые были получены в установленном законом порядке. Из протокола судебного заседания видно, что все обстоятельства дела судом исследованы полно и всесторонне, все доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, тщательно проверены, проанализированы и оценены судом в соответствии со ст.88 УПК РФ. Суд устранил все имевшиеся противоречия путем детального выяснения расхождений в показаниях обвиняемого и свидетелей. При наличии противоречивых доказательств суд указал в приговоре, по каким основаниям принял одни из них и отверг другие.

Совокупностью собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательств судом было установлено, что 1 февраля 2010 года в дневное время Дудко В.Н., имея в своем распоряжении наркотическое средство - гашишное масло весом 1,053 грамм, то есть в крупном размере, решил его сбыть, достоверно зная при этом, что незаконный оборот наркотических средств на территории РФ запрещен. Реализуя преступный умысел на незаконный сбыт имеющегося у него наркотического средства, Дудко в дневное время 1 февраля 2010 года предварительно договорился о встрече с Плискуновым А.В. и В.Е.Б., затем в тот же день примерно в 18 часов 30 минут Дудко встретился с Плискуновым и сбыл ему за 2600 рублей часть имевшегося у него гашишного масла весом 0,712 грамм в смеси с табаком, находившееся в двух бумажных свертках, затем примерно в 18 часов 50 минут Дудко встретился с В.Е.Б. и сбыл ему за 1200 рублей другую часть имевшегося у него гашишного масла весом 0,341 грамм в смеси с табаком, находившееся в одном бумажном свертке.

В тот же день 1 февраля 2010 года в ходе личного досмотра у Плискунова и у В.Е.Б. были изъяты указанные выше бумажные свертки с частями растения табака с наслоениями наркотического средства – гашишного масла, при этом масса наслоений гашишного масла, изъятого у Плискунова составила 0,712 грамм, а изъятого у В.Е.Б. – 0,341 грамм. В дальнейшем заключением эксперта № от 24 марта 2010 года было установлено, что гашишное масло, изъятое в ходе личного досмотра у Плискунова и в ходе личного досмотра у В.Е.Б. однородно по качественному составу основных каннабиноидов и других компонентов и их полуколичественному содержанию.

Таким образом, судом было установлено, что Дудко имел в своем распоряжении наркотическое средство – гашишное масло общим весом 1,053 грамм, в одно время договорился с Плискуновым и В.Е.Б. о сбыте наркотического средства и сбыл Плискунову и В.Е.Б., с небольшим временным промежутком, наркотическое средство – гашишное масло общим весом 1,053 грамм, то есть в крупном размере.

При таких обстоятельствах суд пришел к правильным выводам о том, что Дудко В.Н. занимался незаконным сбытом наркотических средств, а не являлся посредником в их приобретении, а также о том, что у Дудко был единый умысел на сбыт наркотических средств в крупном размере, и этот умысел Дудко реализовал, то есть выполнил объективную сторону единого продолжаемого преступления. Следовательно, суд правильно квалифицировал действия Дудко по сбыту наркотического средства Плискунову и В.Е.Б. одним составом по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере. Выводы суда о наличии в действиях Дудко В.Н. состава указанного преступления мотивированны полно и правильно.

Кроме того, органами предварительного следствия Дудко В.Н. обвинялся в том, что он, достоверно зная, что незаконный оборот наркотических средств на территории РФ запрещен, умышленно незаконно, приобрел наркотическое средство гашишное масло общим весом 2,28 грамм в смеси с табаком. Часть этого наркотического средства 1 февраля 2010 года Дудко незаконно сбыл Плискунову – 0,712 грамм и В.Е.Б. – 0,341 грамм. Оставшееся наркотическое средство – гашишное масло весом 1,227 грамм Дудко умышленно, незаконно, в целях сбыта и извлечения материальной выгоды, хранил в принадлежащем ему автомобиле <данные изъяты> однако свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства – гашишного масла весом 1,227 грамм, Дудко не смог довести до конца по независящим от него обстоятельствам, так как в тот же день 1 февраля 2010 года это наркотическое средство было обнаружено и изъято сотрудниками УФСКН России по Сахалинской области, а преступные действия Дудко были пресечены. Таким образом, органами предварительного следствия Дудко В.Н. обвинялся в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.30 п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, а именно в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Однако в судебном заседании было установлено, что 1 февраля 2010 года в ходе осмотра сотрудниками УФСКН машины <данные изъяты>, принадлежащей Дудко В.Н., под передним левым пассажирским сидением был обнаружен и изъят полимерный пакет, в котором находились четыре свертка из бумаги с печатным текстом с веществом растительного происхождения темного цвета со специфическим запахом. Согласно справке об исследовании № от 2.02.2010 года в этих свертках содержатся части измельченных листьев табака с наслоениями наркотического средства – гашишного масла, количество гашишного масла составило 1,227 грамм. В момент изъятия этого наркотического средства в указанной машине находились Дудко В.Н., К.А.С., Д.В.Ю. и М.П.Г., трое из них, как следует из их пояснений, являются потребителями наркотических средств, указанной машиной управлял К.А.С., у которого при их задержании также было обнаружено гашишное масло, за незаконное приобретение и хранение которого К.А.С. был осужден приговором от 26 апреля 2010 года. Сам В.Н., как в ходе предварительного, так и в ходе судебного следствия отрицал, что обнаруженное в автомашине <данные изъяты> наркотическое средство принадлежит ему, и никто из допрошенных лиц, в том числе К.А.С., М.П.Г. и Д.В.Ю. не указали, что обнаруженные в машине свертки принадлежат Дудко. Кроме того, в доме, принадлежащем М.П.Г., где до задержания проживал и Дудко, было изъято 50,78 грамм гашишного масла, однако органами предварительного следствия не вменяется Дудко совершение незаконных действий с изъятым в доме М.П.Г. наркотическим средством. При таких обстоятельствах нельзя сделать однозначный вывод о том, что именно Дудко принадлежит обнаруженное в автомашине наркотическое средство – гашишное масло весом 1,227 грамм и, что именно Дудко приготовил к сбыту это гашишное масло. Поэтому судебная коллегия считает, что суд обоснованно оправдал Дудко по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.30 п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, в связи с его непричастностью к совершению преступления.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда, а доводы государственного обвинителя и адвоката о несоответствии выводов суда фактически установленным обстоятельствам дела, а также доводы адвоката о неверной квалификации действий осужденного Дудко и о том, что приговор основан не на совокупности исследованных доказательств, а на предположениях, признает несостоятельными.

Доводы адвоката о том, что показания Дудко подтверждаются показаниями Плискунова, данными на предварительном следствии и о том, что он приобрел наркотическое средство у незнакомого парня, а как выяснилось позже – у М.П.Г., у которого он приобретал наркотическое средство и ранее в январе 2010 года, а Дудко был только свидетелем, поскольку приобретение наркотических средств происходило именно в присутствии Дудко, несостоятельны и опровергаются показаниями Плискунова, которые он давал в качестве подозреваемого на предварительном следствии, в присутствии адвоката Архипова А.В. (т.1 л.д.207-209). Плискунов показывал о том, что 1 февраля 2010 года около 16 часов он позвонил Дудко, и они договорились встретиться возле магазина <данные изъяты> по <адрес> в <адрес>. Около 18 часов 30 минут он подошел к магазину <данные изъяты> и увидел, как Дудко выходит из магазина с незнакомым ему парнем. Он поздоровался с обоими, и незнакомый парень ушел в автомобиль. В разговоре он спросил у Дудко, может ли он продать наркотик «химку», на что Дудко ответил утвердительно и указал ему цену 1300 рублей за сверток. Он отдал Дудко 2600 рублей, а Дудко передал ему за два бумажных свертка с «химкой», после чего они разошлись. Когда он подошел к своему автомобилю, то был задержан работниками наркоконтроля и доставлен в УФСКН России по Сахалинской области, где в ходе его личного досмотра в присутствии понятых были изъяты два свертка с «химкой», которые он приобрел у Дудко.

Суд в приговоре действительно допустил описку при ссылке на справку об исследовании № от 2 февраля 2010 года, указав, что в двух свертках изъятых в ходе личного досмотра В.Е.Б., содержатся части измельченных листьев табака с наслоениями наркотического средства – гашишного масла. Количество гашишного масла составило 0,342 грамма. Поскольку из справки об исследовании № от 2.02.2010 года следует, что на исследование поступил сверток с веществом, изъятый 1 февраля 2010 года в ходе проведения личного досмотра гражданина В.Е.Б.. В свертке содержится вещество в виде слипшихся измельченных частиц растительного происхождения, желто-коричневого цвета с наслоениями смолообразного вещества зеленого цвета, вещество имеет специфический запах, масса содержимого свертка составила 1,95 грамма. Вещество, содержащееся в свертке, является частями измельченных листьев табака с наслоениями наркотического средства – гашишного масла. Масса представленных на исследование измельченных листьев табака с наслоениями гашишного масла составила 1,95 грамма. Количество гашишного масла, содержащегося на частях измельченных листьев табака, составило 0,341 грамм (т.1, л.д.51).

Несмотря на допущенную описку, суд правильно установил, что Дудко сбыл В.Е.Б. 0,341 грамм гашишного масла, а не 0,342 грамм, что не повлияло на объем предъявленного Дудко обвинения, поэтому данное обстоятельство не может являться основанием для отмены приговора.

Суд принял правильное решение об оглашении показаний свидетеля В.Е.Б., признав обстоятельства его неявки чрезвычайными. Поскольку, как следует из материалов дела, суд принял все возможные меры для установления местонахождения свидетеля В.Е.Б., однако было установлено, что телефон В.Е.Б. не отвечает, а согласно телефонограммы матери В.Е.Б. ей неизвестно местонахождение ее сына и место его работы, а также иные номера его телефонов ей неизвестны. При таких обстоятельствах, доводы адвоката о том, что оглашенные показания свидетеля В.Е.Б. являются недопустимыми доказательствами и, что был нарушен принцип состязательности сторон и право на защиту, несостоятельны. Кроме того, в ходе предварительного следствия была проведена очная ставка между В.Е.Б. и Дудко, в ходе которой адвокат Ткаченко Э.В. и обвиняемый Дудко имели возможность задавать свидетелю В.Е.Б. все интересующие их по делу вопросы.

Доводы адвоката, о том, что подтверждением того, что Дудко не занимался сбытом наркотических средств, а был лишь посредником в их приобретении Плискуновым и В.Е.Б., являются показания свидетеля С.К.Г. - <данные изъяты> и, что Дудко по данному уголовному делу проходил не как сбытчик, а как посредник в приобретении наркотических средств для Плискунова и В.Е.Б. через М.П.Г., несостоятельны и опровергаются показаниями свидетеля С.К.Г. Как следует из показаний свидетеля С.К.Г. в <данные изъяты> поступила информация о том, что Дудко занимается сбытом наркотиков, в ходе ОРМ были задержаны Дудко, Плискунов и еще один человек, фамилию которого он не помнит. При задержании в машине Дудко были обнаружены наркотики. В ходе расследования дела Дудко стал сотрудничать с правоохранительными органами и сообщил, что наркотики приобретал у М.П..

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих безусловную отмену приговора, судом не допущено.

Таким образом, судебная коллегия с выводами суда соглашается и считает приговор законным и обоснованным, поэтому не находит оснований для его отмены или изменения.

На основании изложенного, и, руководствуясь ст.377, ст.378, и ст.388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Южно-Сахалинского городского суда от 30 марта 2011 года в отношении Дудко В.Н. оставить без изменения, а кассационные жалобы и кассационное представление оставить без удовлетворения.

Председательствующий: Краснов К.Ю.

Судьи: Проскурякова А.П.

Алексеенко С.И.

Копия верна: судья Проскурякова А.П.