Судья – Еремина Т.В. Докладчик – Ольховская И.Г. Дело № 22-740 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Южно-Сахалинск 18 мая 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Сахалинского областного суда в составе: председательствующего – Ольховской И.Г., судей – Болотовой Е.В. и Брика Е.Е., при секретаре – Тадыковой П.В., с участием: прокурора – Абрамец О.В., осужденных – Свищёва В.В., Гаврилова И.Н., защитников – адвокатов Фризюк И.М., Белянина М.В., рассмотрела в судебном заседании дело по кассационным жалобам осужденных Свищёва В.В. и Гаврилова И.Н., кассационному представлению государственного обвинителя Сморгуновой О.В. на приговор Южно-Сахалинского городского суда от 14 декабря 2010 года, которым Свищёв В.В., <данные изъяты> <данные изъяты> <данные изъяты> <данные изъяты> <данные изъяты>, осужден по ч.1 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, по п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы без штрафа, по п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы без штрафа, по ч.2 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы без штрафа, на основании ч.3 ст.69 УК РФ к 10 годам лишения свободы без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Гаврилов И.Н., <данные изъяты> <данные изъяты>, осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы без штрафа, ч.1 ст.30 п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 6 годам 8 месяцам лишения свободы без штрафа, на основании ч.3 ст.69 УК РФ к 7 годам лишения свободы без штрафа. В соответствии с ч.5 ст.74, ст.70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Кировского районного суда Приморского края от 20 июня 2007 года окончательно по совокупности приговоров назначено наказание в виде 8 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Монахов В.Е., <данные изъяты>, осужден по ч.1 ст.228 УК РФ к штрафу в размере 30000 рублей. Заслушав доклад судьи Ольховской И.Г., осужденных Свищёва В.В., Гаврилова И.Н. и их защитников Фризюк И.М., Белянина М.В., поддержавших поданные кассационные жалобы, прокурора Абрамец О.В., поддержавшую доводы кассационного преставления в полном объеме, судебная коллегия у с т а н о в и л а: Свищёв В.В. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств. Он же признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере. Он же признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств в особо крупном размере. Он же признан виновным в незаконном приобретении и хранении наркотических средств без цели сбыта в особо крупном размере. Гаврилов И.Н. признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере. Он же признан виновным в приготовлении к незаконной пересылке наркотических средств в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам. Монахов В.Е. признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере. Как установил суд преступления совершены осужденными в период с конца марта по 09 июля 2009 года при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре. В кассационной жалобе осужденный Свищёв В.В. указывает о несогласии с приговором суда, считает, что судом допущены нарушения уголовно-процессуального и уголовного закона и назначено несправедливое, чрезмерно строгое наказание. Полагает, что, несмотря на обстоятельства, смягчающие наказание, судом ему назначен максимально допустимый срок наказания. Также обращает внимание на решение суда, касающееся меры пресечения, считает, что суд неправильно его сформулировал. Просит приговор изменить, применить к нему обстоятельства, смягчающие наказание предусмотренные п.п.«е,и» ч.1 ст.61 УК РФ. В кассационной жалобе осужденный Гаврилов И.Н. указывает о суровости приговора. Считает, что судом не учтены обстоятельства, свидетельствующие о его непричастности к преступлению, предусмотренному ч.3 ст.228 УК РФ. Полагает, что органы следствия и суд отнеслись к нему предвзято, с обвинительным уклоном вменили ему вышеуказанное преступление, в результате чего нарушены его права на справедливое наказание. Считает, что судом не учтены данные, характеризующие его личность. Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство. В кассационном представлении государственный обвинитель Сморгунова О.В. выражает свое несогласие с приговором, считает его незаконным и подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, а также несправедливостью приговора. Указывает, что установленные судом обстоятельства совершенных осужденными деяний, приведенные в описательно-мотивировочной части приговора, в нарушение уголовно-процессуального закона, не содержат описания преступного деяния, совершенного Свищёвым, связанного с незаконным приобретением и хранением наркотических средств в особо крупном размере, которые квалифицированы судом по ч.2 ст.228 УК РФ. Не соглашается с выводом суда о квалификации действий Свищёва по эпизодам сбыта наркотических средств Г.1 как одного продолжаемого преступления по п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, а также с выводом суда о том, что умыслом Свищёва охватывался сбыт наркотического средства в крупном размере. Приводит содержание показаний Г.1, имеющихся в т.1 на л.д.276-278, и считает, что они свидетельствуют о том, что Г.1 каждый раз обращался к Свищёву в связи с поступлением новых просьб о приобретении наркотических средств. Предполагает, что Свищёв не мог знать о последующих действиях Г.1, а следовательно действовал каждый раз по вновь возникшему умыслу. Квалификацию действий Свищёва по 2-м эпизодам, связанным с Г.1, предложенную следствием - по п.«б» ч.2 ст.228.1 и по ч.1 ст.228.1 УК РФ находит правильной. Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в ином составе суда. В дополнениях к кассационному представлению государственный обвинитель Сморгунова О.В. приводит разъяснения, изложенные в постановлении Пленума Верховного суда РФ, и указывает, что в действиях Гаврилова отсутствует «незаконная пересылка наркотического средства», поскольку Гаврилов действовал в интересах приобретателя Свищёва и его умыслом охватывалось лишь оказание помощи в приобретении гашишного масла весом 15,66 гр., а не сбыт этого наркотического средства. Считает, что содеянное Гавриловым следует расценивать как соучастие в незаконном приобретении и хранении наркотического средства в особо крупном размере без цели сбыта, в связи с чем наказание Гаврилову подлежит снижению. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и кассационного представления, выслушав аргументы стороны, высказанные в суде кассационной инстанции, судебная коллегия приходит к следующему. Обстоятельства, подлежащие в соответствии со ст.73 УПК РФ доказыванию по уголовному делу, судом установлены, верно. Вывод суда о виновности Свищёва, Гаврилова и Монахова в совершении преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств подтверждается исследованными в суде доказательствами, в частности: показаниями свидетелей М., Т., Г.2, В.1, Г.1, Д., В.2, Г.3, С., В.3, К.. При этом суд правильно сослался в приговоре на данные, отраженные в: протоколах осмотра мест происшествия - жилого вагона, расположенного на территории базы ООО <данные изъяты> в котором проживал Свищёв, в ходе которых были изъяты два свертка с наркотическим средством, которое со слов Свищёва принадлежало ему, а также стеклянная банка с наркотическим средством, которое как пояснил Гаврилов, принадлежало ему; протоколах личного досмотра Т., Н., Гаврилова, Свищёва; протоколах осмотра автомобиля <данные изъяты> г/н №, проведенного в присутствии Н., и автомобиля <данные изъяты> г/н №, которым управлял Монахов; протоколах осмотра сторожевой будки по адресу: <адрес> и дома <адрес> <адрес>; протоколах явки с повинной Свищёва, Г.1, Монахова и Гаврилова; протоколе очной ставки между Гавриловым и Свищёвым; протоколах осмотра и прослушивания звукозаписей телефонных переговоров В.1, Г.2, Г.1 Свищёва; заключениях криминалистической судебной экспертизы наркотических средств № 873, №875, №1156, №1211; сравнительной криминалистической судебной экспертизы наркотических средств №874, судебной трасологической экспертизы №877, судебно дактилоскопической экспертизы №878; иных материалах уголовного дела. Судом первой инстанции в соответствии с правилами ст.ст.87,88 УПК РФ представленные сторонами доказательства тщательно исследованы, проверены путём их сопоставления с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле. Судом соблюдены требования закона об оценке всех, как уличающих, так и оправдывающих подсудимых доказательств. Показания всех допрошенных по делу лиц подробно изложены в протоколе судебного заседания, в приговоре раскрыто содержание этих показаний и приведен всесторонний анализ доказательств, на которых суд основал свои выводы. При этом все рассмотренные в судебном заседании доказательства получили оценку суда. Юридическая квалификация действий осужденного Монахова в кассационном порядке сторонами по делу не оспаривается, и сомнений в своей правильности у судебной коллегии не вызывает. Согласно ст.ст.14, 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств. Все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу. Эти требования закона по данному делу в полной мере выполнены судом, что повлекло правильную квалификацию содеянного Свищёвым по ч.2 ст.228 УК РФ в отношении наркотического средства гашишного масла весом 18,344 гр. Осужденный Свищёв на предварительном следствии умысел на распространение данного наркотического средства отрицал. В суде Свищёв показал, что попросил Гаврилова принести ему наркотическое средство для личного потребления. Таким образом, как правильно установил суд и усматривается из материалов дела, Свищёв приобрел и хранил вышеуказанное наркотическое средство для личного потребления, умысла на его сбыт не имел и доказательств указывающих на это по делу не установлено. Количество наркотического вещества и его расфасовка, не подтвержденные другими доказательствами, не могут с бесспорностью свидетельствовать о намерении сбыта. Довод государственного обвинителя, приведенный в кассационном представлении, о том, что в приговоре судом не полностью приведено описание преступного деяния, совершенного Свищёвым, за которое он осужден по ч.2 ст.228 УК РФ, не влечет отмену приговора, поскольку в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора содержится описание всех преступных деяний осужденного Свищёва во взаимосвязи с описанием преступных действий иных осужденных по делу лиц, которые связаны между собой. Исследованные в суде доказательства и приведенные в приговоре обстоятельства свидетельствуют о том, что действия Свищёва, направленные на сбыт наркотических средств Г.1 были совершены в одном месте, через непродолжительный период времени, связаны со сбытом наркотических средств одной и той же группы, одному и тому же лицу. Проанализировав это, суд пришел к выводу, что во всех случаях продаж наркотического средства Г.1 Свищёв действовал с единым умыслом, направленным на незаконный сбыт имевшегося у него наркотического средства в крупном размере, и квалифицировал его действия, как единое продолжаемое преступление, а именно - по п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере. Судебная коллегия соглашается с вышеизложенными выводами суда первой инстанции и не считает необходимым отменять приговор в этой части, по доводам кассационного представления. Юридическая оценка, данная судом, иным преступным деяниям, признанным судом доказанным и совершенным осужденным Свищевым, сторонами в кассационном порядке не обжалуется, и оснований не согласиться с ней с учетом установленных судом фактических обстоятельств дела, совокупности доказательств и их оценки судом, судебная коллегия не находит. Заявление Гаврилова о том, что судом не учтены обстоятельства, свидетельствующие о его непричастности к преступлению, предусмотренному ч.3 ст.228 УК РФ оценки не требует, поскольку часть третья в статье 228 УК РФ отсутствует. В тоже время причастность Гаврилова к совершению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств подтверждается доказательствами исследованными в суде. Из показаний Свищёва, данных в суде следует, что, находясь в следственном изоляторе, он в действительности звонил Гаврилову и просил передать ему в СИЗО в передаче хранящееся для личного употребления на металлобазе и принадлежащее ему (Гаврилову) наркотическое средство гашишное масло (т.4 л.д.134). Давая показания в ходе предварительного следствия Гаврилов также пояснял, что 05 июля 2009 года Свищёв, находясь в СИЗО, позвонил ему и сообщил место, где на территории металлобазы спрятана банка с принадлежащим ему гашишным маслом; попросил его (Гаврилова) выкопать банку с наркотиком и передать ему часть гашишного масла в следственный изолятор в передаче; оставшуюся часть Свищёв предложил ему оставить себе для личного употребления; выкопав банку с наркотическим средством, он, по просьбе Свищёва, сделал два свертка с наркотиком из полимерной пленки, которые спрятал в подошву резиновых тапочек, которые намеривался передать Свищёву по просьбе последнего; 09 июля 2009 года с целью передачи наркотика Свищёву он поехал в СИЗО г.Южно-Сахалинска, возле которого был задержан сотрудниками УФСКН; в ходе досмотра вещей у него был обнаружен и изъят приготовленный для передачи Свищёву наркотик (т.2 л.д.11-13; 16-19). Из протокола явки с повинной Гаврилова следует, что 05 июля 2009 года из СИЗО ему позвонил Свищёв В.В и попросил передать ему в СИЗО вместе с продуктами часть наркотического средства, спрятанного на территории металлобазы, а оставшуюся часть, разрешил оставить себе (т.1 л.д. 167-169). В ходе проведения очной ставки между Гавриловым и Свищёвым, Гаврилов утверждал о том, что 09 июля 2009 года он по просьбе Свищёва нес последнему передачу в СИЗО №1, в которой находилось наркотическое средство, принадлежащее и предназначенное Свищёву (т.1 л.д.217-219). Свидетель В.3 в своих показаниях показал, что при производстве личного досмотра у Гаврилова были обнаружены тапочки, в которые были спрятаны полимерные свертки, в которых, как пояснил Гаврилов, содержалось наркотическое средство – гашишное масло (т.3 л.д. 47-49). Согласно данным, отраженным в протоколе личного досмотра, досмотра вещей и багажа Гаврилова от 09 июля 2009 года, по поводу обнаруженного при нем, Гаврилов пояснил, что в свертках находится наркотическое средство, которое он зашил в тапочки для передачи в СИЗО-1 г.Южно-Сахалинска Свищёву (т.1 л.д.152). Из показаний свидетеля К. следует, что в ходе осмотра жилого вагончика, расположенного на территории металлобазы ООО <данные изъяты> была обнаружена стеклянная банка с темным вязкообразном веществом со специфическим запахом. По поводу обнаруженного Гаврилов пояснил, что внутри банки находится принадлежащее ему наркотическое средство – гашишное масло (т.3 л.д.50-52). При этом допрошенный в суде по инициативе защиты свидетель К.1 подтвердил, что 05 июля 2009 года Гаврилову из СИЗО позвонил Свищёв с просьбой собрать для него передачу, в которую попросил положить наркотик, сообщив при этом, где он спрятан. Впоследствии наркотик был обнаружен в том месте, на которое указал Свищёв. Таким образом причастность Гаврилова к наркотическому средству – гашишному маслу весом 15,66 гр., обнаруженному 09 июля 2009 года в ходе его личного досмотра, досмотра его вещей - в тапочках, сомнений у судебной коллегии не вызывает, как и не вызывает сомнение его причастность к наркотическому средству гашишному маслу весом 134,5 гр., в отношении которого его действия квалифицированны судом по ч.2 ст.228 УК РФ. Как видно из материалов дела и приговора судом в достаточной степени проверялись все версии осужденного Гаврилова, в том числе: о причастности к передаче наркотических средств иного лица Р. и непричастности его как к наркотическому средству, обнаруженному в тапочках, так и к наркотическому средству, содержащемуся в стеклянной банке, обнаруженному и изъятому в жилом вагоне, расположенном на территории базы ООО <данные изъяты> о даче в ходе предварительного следствия изобличающих себя показаний под давлением со стороны сотрудников УФСКН. Все эти версии и доводы осужденного обоснованно отвергнуты по мотивам подробно изложенным в приговоре ссылкой как на показания самого осужденного Гаврилова, данные на стадии предварительного расследования, так и на иные материалы уголовного дела. При этом суд тщательно проверил показания Гаврилова, которые он давал при производстве предварительного следствия и в суде, выяснил причины изменений показаний, и правильно оценил их в совокупности и во взаимосвязи с иными собранными по делу доказательствами. Как видно из приговора, показания свидетеля К.1 не имели какого-либо преимущественного значения перед другими доказательствами и его показаниям судом дана соответствующая оценка в совокупности с другими как устными, так и письменными источниками доказательств. При таком положении судебная коллегия считает, что доводы кассационной жалобы осужденного о его непричастности к совершению преступлений являются неубедительными. Юридическую оценку содеянного Гавриловым в отношении наркотического средства гашишного масла весом 134,5 гр. судебная коллегия находит правильной. Что же касается квалификации действий Гаврилова по ч.1 ст.30 п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, то судебная коллегия находит заслуживающими внимание доводы кассационного представления, в которых его автор, ставит под сомнение правильность в этой части юридической квалификации действий осужденного. Так в соответствии с разъяснением, содержащимся в п.17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», под незаконной пересылкой наркотических средств следует понимать действия лица, направленные на перемещение наркотических средств адресату в виде почтовых, багажных отправлений, с нарочным либо иным способом, когда транспортировка этих средств и веществ осуществляется в отсутствие отправителя. Судом установлено и судебная коллегия с этим согласилась, что наркотическое средство, обнаруженное в тапочках, при личном досмотре Гаврилова, Свищев приобрел и хранил для личного употребления без цели сбыта, а не с целью сбыта. Анализ исследованных судом в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств позволяет сделать вывод, что Гаврилов в данном случае действовал в интересах собственника наркотического средства Свищева, его умыслом охватывалось лишь оказание помощи Свищеву. По делу видно, что Гаврилов был задержан вне помещения следственного изолятора – комнаты приема передач ФБУ ИЗ-65/1, фактически каких-либо из действий, входящих в вышеприведенное понятие незаконной пересылки, не совершил, а хранил при себе вещь, в которой содержалось наркотическое вещество, т.е. хранил наркотическое средство гашишное масло весом 15,66 гр. без цели сбыта. Таким образом действия Гаврилова в отношении наркотического средства гашишного масла в количестве 15,66 гр. подлежат переквалификации с ч.1 ст.30 п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ – незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта в особо крупном размере, а доводы представления об этом удовлетворению. С учетом переквалификации действий осужденного Гаврилова подлежит снижению наказание, назначенное осужденному, и изменению вид режима исправительного учреждения, где он должен отбывать наказание, в соответствии с ст.61 УК РФ. Из приговора видно, что суд в соответствии с п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ, не основана на материалах уголовного дела. Мотивы, которыми суд руководствовался, назначая осужденным наказание в виде реального лишения свободы, подробно приведены в приговоре, и оснований сомневаться в правильности принятого судом решения у судебной коллегии не имеется. Оснований для смягчения наказания по доводам кассационной жалобы Свищёва судебная коллегия не находит. Назначенное Свищёву наказание судебная коллегия считает справедливым. Вид исправительного учреждения осужденному Свищёву судом определен правильно, в соответствии со ст.58 УК РФ. Доводы кассационного представления, касающиеся несправедливости приговора, судебная коллегия по существу не рассматривает, поскольку они в представлении немотивированны. Существенных нарушений уголовно-процессуального закона влекущих безусловную отмену приговора по делу не усматривается, в связи с чем, оснований направления уголовного дела на новое судебное разбирательство, как об этом просят государственный обвинитель в представлении и в жалобе осужденный Гаврилов, судебная коллегия не находит. Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Кассационную жалобу Гаврилова И.Н. и кассационное представление государственного обвинителя Сморгуновой О.В. удовлетворить частично. Приговор Южно-Сахалинского городского суда от 14 декабря 2010 года в отношении Гаврилова И.Н. изменить. Действия Гаврилова И.Н. переквалифицировать с ч.1 ст.30 п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ - незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта в особо крупном размере, по которой назначить наказание 3 года 6 месяцев лишения свободы без штрафа. На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно по совокупности преступлений, предусмотренных ч.2 ст.228 УК РФ и ч.2 ст.228 УК РФ назначить наказание - 5 лет лишения свободы без штрафа. В соответствии со ст.70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Кировского районного суда Приморского края от 20 июня 2007 года окончательно по совокупности приговоров назначить наказание в виде 6 лет лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. В остальной части этот же приговор в отношении Свищёва В.В., Монахова В.Е. и Гаврилова И.Н. оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного Свищёва В.В. – без удовлетворения. Председательствующий И.Г.Ольховская Судьи Е.В.Болотова Е.Е.Брик