Судья Гайдамашенко А.П. Дело №22-1291 Докладчик Исаев М.Н. К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е г.Южно-Сахалинск 10 августа 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Сахалинского областного суда в составе: председательствующего Исаева М.Н., судей Болотовой Е.В. и Тищенко А.Н. с секретарем Трищенко И.Н., с участием прокурора отдела прокуратуры Сахалинской области Климковой О.Е. рассмотрела в судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Ессина А.М., кассационные жалобы потерпевшего К.И.М. и осужденного Чернойвана Д.В. на приговор Поронайского городского суда Сахалинской области от 11 мая 2011 года, которым Чернойван Д.В., <данные изъяты>, осужден за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст.318 УК РФ, к штрафу в размере 35000 рублей. Заслушав доклад судьи областного суда Исаева М.Н., изложившего обстоятельства дела, содержание приговора, мотивы кассационных представления, жалоб, возражений на них, а также мнение прокурора Климковой О.Е., высказавшей возражения на кассационную жалобу осужденного Чернойвана Д.В. и поддержавшей кассационное представление об отмене приговора, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: По приговору Поронайского городского суда от 11 мая 2011 года Чернойван Д.В. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.318 УК РФ, - применении насилия, не опасного для жизни и здоровья, высказывании угрозы применения насилия в отношении представителя власти в связи с исполнением им своих должностных обязанностей, а именно в том, что (дословно): «09 июля 2010 года в утреннее время. Чернойван, находясь в состоянии алкогольного опьянения, не имея водительского удостоверения на право управления транспортным средством, будучи застигнутым сотрудниками ДПС за управление автомобилем, в ответ на требования сотрудников ГИБДД выйти из автомобиля предпринял попытку скрыться, заехав с этой целью во двор <адрес>. Около 8 часов 55 минут этого же дня, Чернойван, находясь в автомобиле «<данные изъяты>» с регистрационным знаком № во дворе указанного дома, явно осознавая, что К.И.М., который приказом начальника Поронайского ОВД №№ л/с от ДД.ММ.ГГГГ был назначен на должность <данные изъяты>, приказом министра МВД № л/с от ДД.ММ.ГГГГ ему присвоено специальное звание <данные изъяты> и на основании постовой ведомости расстановки нарядов дорожно-патрульной службы на ДД.ММ.ГГГГ находившийся на службе, является представителем власти при исполнении должностных обязанностей, был в форменной одежде, действуя умышленно, с целью применения насилия не опасного для жизни и здоровья и угрозы применения такого насилия, нанес ему не менее 3 ударов ногами по рукам, причинив тем самым физическую боль, а также высказал угрозу применения насилия, сказав, что переломает ему руки и ноги, которую потерпевший воспринял реально». В кассационном представлении государственный обвинитель Ессин А.М. просит приговор отменить и дело направить на новое судебное слушание в тот же суд, но иным составом суда, в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением общей части уголовного закона, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и несправедливостью приговора. В обоснование своей позиции автор представления ссылается на то, что: - вводная часть приговора не соответствует требованиям п.4 ст.304 УПК РФ и материалам дела, поскольку не указана непогашенная судимость Чернойвана Д.В. по приговору Поронайского городского суда Сахалинской области от 22 октября 2007 года; - в судебном заседании Чернойван Д.В. подтвердил, что на требования сотрудников милиции отказался выйти из автомобиля, что отражает его отношение к сотрудникам правоохранительных органов, но судом этому оценка не дана; - в приговоре не нашли своего отражения показания свидетеля Ч.В.А., который в суде пояснил, что оснований для оговора К.И.М. его сына - Чернойвана Д.В. нет, а сам К.И.М. относится к нему и его сыну хорошо, и данные утверждения подтверждают отсутствие какого либо оговора осужденного со стороны сотрудника милиции; - суд необоснованно исключил Б.Р.А. из числа потерпевших по уголовному делу, поскольку согласно требованиям ст.18 Закона «О милиции» - сотрудник милиции, независимо от местонахождения, времени и занимаемой должности обязан принять меры к предотвращению и пресечению правонарушения, задержанию лица по подозрению в его совершении, охране места происшествия и сообщить об этом в ближайшее подразделение милиции. Для выполнения служебных обязанностей, установленных частью 2 вышеуказанной статьи, сотрудник милиции может использовать права милиции, предусмотренные Законом «О милиции». Таким образом, Б.Р.А. действуя в соответствии с Законом «О милиции», видя явно противоправные действия Чернойвана Д.В., с целью объективной фиксации происходящих событий, принял решение производить видеозапись на свой собственный фотоаппарат, тем самым стал оказывать помощь своим коллегам в пресечении правонарушения и в то же время выявлять преступление, поскольку Чернойван Д.В. явно нарушал уголовный закон. Б.Р.А., в свою очередь, создал неопровержимые доказательства противоправности действий Чернойвана Д.В. Более того, из просмотренной видеозаписи следует, что Б.Р.А. сам неоднократно предъявлял требования к Чернойвану выйти из автомобиля и прекратить противоправные действия, что подтверждается показаниями потерпевшего Б.Р.А., К.И.М. и других свидетелей. Согласно исследованным в судебном заседании графику несения службы, наряду и постовой ведомости расстановки нарядов ДПС ОГИБДД, К.И.М. и Б.Р.А. находились на службе, то есть при исполнении должностных обязанностей, однако суд данным доказательствам оценку в приговоре не дал, а лишь сделал необоснованный вывод о том, что Б.Р.А. находился не при исполнении; - считает, что действия Б.Р.А. при ведении видеозаписи были законные, поскольку фотоаппарат был его личный, он не нарушал подзаконный нормативный акт – Приказ МВД № № а Распоряжение № от ДД.ММ.ГГГГ УГИБДД по Сахалинской области, на который ссылается суд в приговоре в министерстве юстиции не зарегистрировано, а соответственно подзаконным нормативно-правовым актом не является; - суд сделал неверный вывод о том, что просмотренная видеозапись никаких данных о событии, времени, месте, участниках происшествия не содержит, поскольку из просмотренной видеозаписи видно всех участников (за исключением Б.), включая гражданских свидетелей, которые, как и потерпевшие, при допросах в суде, поясняли, что на ней запечатлены противоправные действия подсудимого и на ней все видно. Из просмотренной видеозаписи следует, что сотрудники милиции неоднократно представлялись по должности и званию Чернойвану Д.В., неоднократно требовали от него выйти из автомобиля и прекратить противоправные действия, предупреждали о применении к нему физической силы; - суд указал, что в протоколе об административном правонарушении нет данных о том, что велась видеозапись, что однако не отрицает сам факт ее осуществления. Протоколы административного производства были изучены в отсутствие лица их составившего, что не дало возможность задать соответствующие вопросы Б.Р.А., утверждавшему, что отметка о производимой видеозаписи сделана в протоколе по ч.1 ст.19.3 КоАП РФ с указанием марки фотоаппарата. В случае, если эта была техническая ошибка, то становится понятным отсутствие приложения к протоколу об административном правонарушении в виде видеозаписи, поскольку видеозапись в тот же день была изъята следователем и в этой же связи она не была исследована в судебном участке при рассмотрении административных протоколов. Несовпадение длительности записи времени происшествия и три файла записи объясняется техническими особенностями небольшого фотоаппарата, т.к. ведение видеозаписи в течение нескольких часов на нем невозможно; - вывод суда о том, что следователь не указал: какое отношение имеет служебное помещение Поронайского ОВД к происшествию противоречит фактическим обстоятельства дела, поскольку протоколом осмотра места происшествия документально зафиксировано изъятие компакт-диска, что само по себе не устраняет его оценку как допустимого доказательства; - судом в приговоре указано, что вина подсудимого подтверждается и письменными доказательствами, в числе которых, указано так же на протокол осмотра места происшествия от 09 июля 2010 года - служебного помещения, расположенного <адрес>», согласно которого в ходе осмотра, был изъят диск ДВД - Р, на котором красителем черного цвета выполнена надпись: «09.07.2010 видеозапись в отношении гражданина Чернойвана Д.В. <данные изъяты> Б.Р.А. подпись». Таким образом, суд вступил в противоречие, сделав впоследствии вывод о том, что никакого отношения к месту происшествия служебное помещение, расположенное <адрес> не имеет; - выводы суда о необходимости назначения наказания в виде штрафа незаконны и необоснованы, поскольку не соответствует данным о личности Чернойвана Д.В., который характеризуется отрицательно, не работает, по характеру вспыльчив, неуравновешен, неоднократно привлекался к административной ответственности, управлял автомобилем в состоянии алкогольного опьянения, совершил дерзкие противоправные действия против двух представителей государственной власти; - при вынесении приговора суд вопреки требованиям ст.18 УК РФ незаконно не признал в действиях Чернойвана Д.В. рецидив преступлений, поскольку он совершил умышленное преступление средней тяжести в период непогашенной судимости за умышленное преступление, относящееся к категории средней тяжести, коим является преступление, предусмотренное ч.1 ст.107 УК РФ, что также обусловило несправедливость вынесенного в отношении него приговора. В кассационной жалобе потерпевший К.И.М. просит приговор отменить как несправедливый вследствие назначения ранее судимому Чернойвану Д.В. чрезмерно мягкого наказания, которое не будет способствовать исправлению последнего и которое он (К.) не подразумевал, когда делал заявление о его наказании по усмотрению суда. Ознакомившись с кассационными представлением государственного обвинителя и жалобой потерпевшего К.И.М., осужденный Чернойван Д.В. подал на них письменные возражения, в которых приводит свои контраргументы и просит отклонить представление гособвинителя и жалобу потерпевшего, настаивая на том, что его (Чернойвана) предыдущее осуждение было за неумышленное преступление, и оно юридического значения по настоящему делу не имеет. В своей кассационной жалобе осужденный Чернойван Д.В. пишет, что с осуждением не согласен, поскольку виновным себя не считает, просит приговор отменить и прекратить его уголовное преследование ввиду отсутствия в его действиях состава инкриминированного ему преступления. В обоснование жалобы ссылается на то, что доказательств совершения им насильственных действий против потерпевшего К.И.М. по делу нет. Как следует из показаний потерпевших и свидетелей, он (Чернойван) пытался пнуть обутыми ногами сотрудников милиции, но ни бушлаты, ни любая другая одежда, как потерпевшего, так и иных участвовавших в задержании лиц осмотру не подвергалась, в качестве доказательств не допускалась, опознание свидетелем не производилось, при этом был изъят его пиджак со следами побоев и ударов, который впоследствии ему вернул следователь. Кроме свидетеля М. след от обуви никто не видел, даже ни один из сотрудников, включая и самого потерпевшего. В деле нет медицинских заключений хотя бы о ссадинах или царапинах К.И.М., хотя удары якобы наносились ему ногами. Нет никаких доказательств об испытанной физической боли К.И.М., ни один из свидетелей об этом не сообщил, от прохождения медицинского освидетельствования К.И.М. отказался. При этом суд проигнорировал справку ЦРБ от 10 июля 2010 года, согласно которой у него (Чернойвана) имелись побои, ушибы, ожоги глаз и лица. Кроме того, суд не учел нелогичность в письменных доказательствах, содержащихся в материалах уголовного дела, а именно: в копии постановления мирового судьи судебного участка № 12 г.Поронайска Сахалинской области от 22 сентября 2010 года, которым Чернойван Д.В. подвергнут административному наказанию по ч.1 ст.19.3 КоАП РФ, оставленному без изменения решением Поронайского городского суда от 27 октября 2010 года, подтверждающих факт нахождения Чернойван Д.В. за управлением транспортного средства - автомобиля марки «<данные изъяты>», госномер №, 9 июля 2010 года около 08 часов 55 минут на перекрестке улиц <адрес>, при остановке транспортного средства <данные изъяты> К.И.М., в то время как приговором установлено, что около 8 часов 55 минут этого же дня (9 июля 2010 года), Чернойван, находясь в автомобиле «<данные изъяты>» с регистрационным знаком № во дворе <адрес>, явно осознавая, что К.И.М. является представителем власти при исполнении должностных обязанностей, был в форменной одежде, действуя умышленно, с целью применения насилия не опасного для жизни и здоровья и угрозы применения такого насилия, нанес ему не менее 3 ударов ногами по рукам, причинив тем самым физическую боль. Таким образом он (Чернойван) имеет алиби, т.к. не мог находится в одно и тоже время, с точностью до минуты, в разных местах, расположенных на разных улицах, на удалении не менее полукилометра. При этом из постановления следует, что в 8 часов 55 минут Чернойвана только остановили на перекрестке улиц <адрес>, а из приговора следует, что в 8 часов 55 минут он уже стоял с заглушенным двигателем во дворе <адрес>. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных представления, жалоб и возражений, судебная коллегия находит кассационные представление гособвинителя и жалобу потерпевшего подлежащими удовлетворению, приговор в отношении Чернойвана Д.В. - отмене с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство, а жалобу последнего об отмене приговора с прекращением уголовного дела в отношении него – отклонению. В соответствии с п.п.3,4 ч.1 ст.379, ст.ст.382,383 УПК РФ основаниями отмены приговора в кассационном порядке являются неправильное применение уголовного закона, выразившееся в нарушении требований Общей части Уголовного кодекса РФ, и несправедливость приговора, по которому назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части УК РФ, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости. В силу ч.2 ст.297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона. Часть 1 ст.18 УК РФ гласит: «Рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление». В соответствии с ст.68 УК РФ, согласно которым: «1. При назначении наказания при рецидиве, опасном рецидиве или особо опасном рецидиве преступлений учитываются характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений. 2. Срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части настоящего Кодекса. 3. При любом виде рецидива преступлений, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные статьей 61 настоящего Кодекса, срок наказания может быть назначен менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части настоящего Кодекса, а при наличии исключительных обстоятельств, предусмотренных статьей 64 настоящего Кодекса, может быть назначено более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление.» Данные требования норм Общей части уголовного закона в отношении Чернойвана Д.В. Поронайским городским судом не выполнены и в приговоре ошибочно констатировано (дословно): «Вопреки доводам государственного обвинителя суд не усматривает в действиях Чернойван Д.В. рецидива преступлений, поскольку данное преступление он совершил в период непогашенной судимости за неумышленное преступление средней тяжести, предусмотренное частью 1 статьи 107 Уголовного Кодекса Российской Федерации, что в силу части 1 статьи 18 Уголовного кодекса рецидива не образует. Обстоятельств, отягчающих наказание подсудимого, в соответствии со статьей 63 Уголовного Кодекса Российской Федерации, в действиях Чернойван Д.В. судом не установлено.» Такой вывод суда первой инстанции явно не соответствует ст.ст.24,25 УК РФ, в которых разграничиваются понятия умышленного преступления и неосторожного преступления, когда последнее может иметь место лишь тогда, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ, например, ст.109 и ч.4 ст.111 УК РФ, устанавливающих ответственность за неосторожное причинение смерти и по которым Чернойван Д.В. не осуждался. И наоборот, в соответствии с уголовным законом «убийство» - это всегда есть умышленное лишение жизни другого человека, совершаемое с прямым или косвенным умыслом, ответственность за которое предусмотрена различными составами преступлений в зависимости от наличия либо отсутствия отягчающих или смягчающих обстоятельств, о чем сказано в п.п.2,4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 года №1 (ред. от 3 декабря 2009 года) «О судебной практике по делам об убийстве (ст.107 УК РФ упомянута в качестве нормы, предусматривающей уголовную ответственность за убийство при смягчающем обстоятельстве. Согласно справкам ИЦ УВД области и копии приговора Поронайского городского суда от 22 октября 2007 года (в котором прямо указано об умышленном характере насильственных действий Чернойвана Д.В. против потерпевшего М.С.В.) Чернойван Д.В. в совершеннолетнем возрасте совершил 23 сентября 2005 года убийство, совершенное в состоянии аффекта, за которое был осужден к 2 годам 1 месяцу лишения свободы, которые реально отбыл 17 ноября 2007 года (т.2,л.д.3,4,6-14). В соответствии с ст.107 УК РФ, заканчивался 17 ноября 2010 года, т.е. позднее даты совершенного им преступления против потерпевшего К.И.М. 9 июля 2010 года, а значит налицо правомерность аргумента государственного обвинителя о наличии у него (Чернойвана) рецидива преступлений. В связи с этим представляется обоснованным позиция стороны обвинения о несправедливости приговора вследствие неправильного применения судом уголовного закона и назначения Чернойвану Д.В. при неустановлении исключительных обстоятельств, предусмотренных ст.64 УК РФ, чрезмерно мягкого наказания в виде штрафа, когда как государственный обвинитель в прениях предлагал определить ему самый строгий вид наказания, предусмотренный ч.1 ст.318 УК РФ – лишение свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима (т.3,л.д.255). Помимо этого доводы стороны обвинения со ссылкой на иные обстоятельства, которые суд обязан учитывать при назначении виновному наказания, коллегия также находит убедительным, поскольку ч.1 ст.6 УК РФ определено, что наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившего преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. В соответствии с ч.2 ст.43 УК РФ, наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений. В соответствии с ч.1 ст.60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ. Согласно с ч.3 ст.60 УК РФ, при назначении наказания учитывается характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного. В данном случае, судебная коллегия находит, что назначение ранее судимому осужденному Чернойвану Д.В. штрафа в размере 35000 руб. не в полной мере отвечает перечисленным нормам закона и соответствует установленным в судебном разбирательстве обстоятельствам, свидетельствующим о том, что его поведение не отличалось законопослушностью, в том числе в отношении сотрудника милиции Б.Р.А., которого суд неправомерно исключил из числа представителей власти, находившихся в служебной форме на месте происшествия и выполнявших главную задачу органов МВД - охранять общественный порядок вне времени и местонахождения, как того требовала от них ст.18 Закона РФ «О милиции», что правильно отмечено в кассационном представлении. Ссылки защиты и суда на иные запланированные в тот день служебные мероприятия <данные изъяты> Б.Р.А. юридически несостоятельны, т.к. не соответствуют требованиям ст.252 УПК РФ, когда должны исследоваться конкретные действия обвиняемого по отношению к представителям власти, а не детали их служебной деятельности (что делается при установлении обстоятельств должностного преступления, чего в данном случае нет). Наряду с этим коллегия соглашается с автором кассационного представления о сомнительности отвержения судом как допустимого доказательства носителя видеозаписи происшедшего события (ч.2 ст.84 УПК РФ), которая, наоборот, позволяет более полно и точно исследовать и установить обстоятельства, в связи с которыми Чернойван Д.В. привлечен к уголовной ответственности. Довод осужденного Чернойвана Д.В. о противоречивости установления судами времени событий, участником которых он был, неубедителен, поскольку использованный органом предварительного следствия и затем судом в приговоре термин «около» 08 час. 55мин. 9 июля 2010 года не устраняет последовательность этих событий в минутном диапазоне. Принимая во внимание, что выявленные в кассации нарушения закона, допущенные судом первой инстанции, судебная коллегия, исходя из ст.ст.360,387 УПК РФ, не вправе устранить путем изменения приговора, то в соответствии с п.3 ч.1 ст.379 и п.3 ч.1 ст.378 УПК РФ приговор в отношении Чернойвана Д.В. отменяется и уголовное дело направляется на новое судебное разбирательство, в рамках которого другому составу Поронайского городского суда надлежит с соблюдением норм УПК полно и всесторонне исследовать материалы дела, дать надлежащую правовую оценку всем представленным сторонами доказательствам и доводам, после чего постановить основанное на законе судебное решение. Принимая во внимание, что ч.2 ст.386 УПК РФ запрещает суду второй инстанции давать оценку доказательствам при отмене приговора и направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение в нижестоящий суд, коллегия воздерживается от изложения анализа упомянутых в кассационном представлении гособвинителя, кассационной жалобе и возражениях осужденного Чернойвана Д.В. доказательств, связанных с оценкой доводов сторон об установлении обстоятельств исследуемого события и его юридической квалификации, а также других обстоятельств, обуславливающих справедливость нового судебного акта. Исключительных обстоятельств, влекущих обязательную отмену ранее примененной в отношении Чернойвана Д.В. нижестоящим судом меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, по делу не усматривается. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.373,378,379,388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Кассационное представление государственного обвинителя Ессина А.М. и кассационную жалобу потерпевшего К.И.М. удовлетворить, а кассационную жалобу осужденного Чернойвана Д.В. оставить без удовлетворения. Приговор Поронайского городского суда Сахалинской области от 11 мая 2011 года в отношении Чернойвана Д.В. отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд, но иным составом суда. Меру пресечения в отношении Чернойвана Д.В. оставить прежней - в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении. Председательствующий Исаев М.Н. Судьи: Тищенко А.Н. Болотова Е.В. «Копия верна»,- судья Сахалинского областного суда Исаев М.Н.