Судья Гракович А.С. Докладчик Брик Е.Е. Дело № 22-2269 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Южно-Сахалинск 07 декабря 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Сахалинского областного суда в составе: председательствующего судьи Красновой Н.В., судей Исаева М.Н., Брика Е.Е., с участием прокурора отдела прокуратуры Сахалинской области Климковой О.Е., переводчика Океновой Н.Ж., осужденного Мавлянова Т.К., его защитника адвоката Исаенко И.А., осужденного Павлова О.Ю., его защитника адвоката Бречко С.Т. осужденного Заречного И.Ю., при секретаре Ермаковой Е.А., рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденного Павлова О.Ю., защитника осужденного Мавлякова Т.К., адвоката Исаенко И.А. и кассационное представление государственного обвинителя Поликиной Е.С. на приговор Южно-Сахалинского городского суда от 24 августа 2011 года, которым Мавлянов Т.К., <данные изъяты>, осужден за совершение преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 327 (в редакции 07 марта 2011 года № 26-ФЗ) и ч. 2 ст. 222 УК РФ, ему назначено наказание по ч. 3 ст. 327 УК РФ (в редакции 07 марта 2011 года № 26-ФЗ) в виде 9 месяцев исправительных работ с удержанием 20 % заработка в доход государства; по ч.2 ст. 222 УК РФ в виде 2 лет лишения свободы. На основании ч.3 ст. 69, 71 УК РФ путем полного сложения наказания по совокупности преступлений окончательное наказание назначено в виде 2 лет 3 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, Заречный И.Ю., <данные изъяты>, осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 222 УК РФ, к 2 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, Павлов О.Ю., <данные изъяты>, осужден за совершение преступления, предусмотренного ч.2 ст. 222 УК РФ, к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Заслушав доклад судьи Брика Е.Е., изложившего обстоятельства дела, содержание приговора, кассационных жалоб и кассационного представления, судебная коллегия у с т а н о в и л а: Мавлянов Т.К., Заречный И.Ю. и Павлов О.Ю. осуждены за незаконные приобретение, хранение и сбыт боеприпасов и взрывных устройств, совершенные группой лиц по предварительному сговору. Мавлянов Т.К. также осужден за использование заведомо подложного документа. Согласно приговора суда преступления совершены осужденными в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре. В кассационной жалобе осужденный Павлов О.Ю. с приговором суда не согласен, как в части квалификацией его действий, так и с назначенным наказанием вследствие чрезмерной суровости. В обоснование своей жалобы указывает, что: - суд дал неверную оценку его действиям; - ни он (Павлова О.Ю.), ни Мавлянов Т.К., ни Заречный И.Ю., не являются владельцами патронов, поэтому в их действиях нет предварительного сговора, направленного на приобретение и сбыт патронов; - они (Павлов О.Ю., Мавлянов Т.К. и Заречный И.Ю.) случайно узнали о месте нахождения патронов, и каждый из них действовал самостоятельно, то есть, приобретал и хранил, а он (Павлов О.Ю.) еще и продавал патроны П.; - в его действиях отсутствует предварительный сговор, поскольку деньги за продажу патронов он оставил у себя и ни с кем не делился; - суд не дал должной оценки показаниям подсудимых в судебном заседании, а положил в основу приговора его (Павлова) показания, данные на предварительном следствии. Эти показания он действительно давал, но дал их, поверив следователю, протокол подписал, не читая; - продажа патронов была спровоцирована П.; - явка свидетеля П. в суд не была обеспечена, и поэтому он (Павлов) был лишен возможности задать вопросы этому свидетелю; - у суда были основания для назначения наказания, не связанного с лишением свободы, поскольку к уголовной ответственности он (Павлов) привлекается впервые и тяжелых последствий, связанных с его действиями, не наступило. Просит приговор отменить и назначить наказание в соответствии со ст. 73 УК РФ. В кассационной жалобе защитник осужденного Мавлянова Т.К. адвокат Исаенко И.А., не соглашаясь с приговором, указывает, что: - суд неверно квалифицировал действия Мавлянова Т.К. Так как сотрудниками ФСБ приводились оперативно-розыскные мероприятия, и П. действовал в рамках оперативного предприятия, то во всех трех случаях происходило изъятие патронов из незаконного оборота в рамках ОРД, следовательно действия Мавлянова Т.К. необходимо было квалифицировать по ч. 3 ст.30, ч.2 ст. 222 УК РФ; - суд не принял во внимание, что Павлов от показаний, данных на предварительном следствии, относительно передачи 5000 рублей Мавлянову, полученных от продажи патронов, отказался. Передача денег Мавлянову ничем не подтверждается; - совершение преступления группой лиц по предварительному сговору тремя обвиняемыми ничем не подтверждено. Из телефонных переговоров между Павловым и Заречным следует, что Мавлянов был против продажи боеприпасов; - Павлов и Заречный действовали вдвоем, без участия Мавлянова. Просит приговор в отношении Мавлянова отменить, дело направить на новое рассмотрение. В кассационном представлении государственный обвинитель Поликина Е.С. с приговором суда не согласна. Из представления следует, что суд не мотивировал решение о назначении наказания в минимальном размере санкции ч.2 ст. 222 УК РФ. При назначении наказания в минимальном размере санкции статьи, судом в должной мере не были учтены обстоятельства совершения Мавляновым, Заречным и Павловым преступлений, а именно количество боеприпасов и взрывчатых устройств, которые они незаконно приобрели, хранили и сбывали, а также то, что данное преступление направлено против общественной безопасности и, следовательно, имеет высокую общественную опасность, поскольку подобные преступления способны стимулировать рост различных видов тяжких преступлений, в том числе и против личности. Полагает, что назначенный размер наказания является чрезмерно мягким, поскольку не соответствует характеру и степени общественной опасности совершенного преступления и влечет нарушение принципа справедливости. По мнению автора представления, суд ошибочно указал, что денежные средства в размере 3200 рублей, переданные Павлову О.Ю. в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятии «Оперативный эксперимент» 09 мая 2010 и изъятые в ходе обследования производственно-технической базы «<данные изъяты>», надлежит передать ОКЛОН УФСКН России по Сахалинской области как органу, проводившему оперативно-розыскные мероприятия, так как из материалов уголовного дела следует, что оперативно-розыскные мероприятия, в ходе которых Павлову О.Ю. передавались денежные средства, проводились Управлением ФСБ России по Сахалинской области, следовательно, денежные средства подлежат возращению в указанный орган. Полагает, что суд необоснованно зачел в срок отбытия наказания Мавлянову Т.К., Заречному И.Ю. и Павлову О.Ю. содержание под стражей 09 и 10 мая 2010 года, поскольку из материалов уголовного дела следует, что Мавлянов, Заречный и Павлов были задержаны 11 мая 2010 года. 12 мая 2010 года в отношении каждого из них была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. Законность составления протоколов задержания и правильность отраженных в нем сведений уже являлась предметом проверки судом при избрании в отношении Мавланова, Заречного и Павлова меры пресечения в виде содержания под стражей, при этом, каких-либо нарушений судом усмотрено не было. Государственный обвинитель утверждает, что выводы суда, что Мавлянов, Заречный и Павлов содержались под стражей по данному уголовному делу с 09 мая 2010 года, противоречат фактическим обстоятельствам уголовного дела, что привело к увеличению времени зачтенного судом в срок отбытия наказания осужденным. Просит приговор отменить, направить дело на новое рассмотрение в ином составе суда. В дополнении к кассационному представлению государственный обвинитель Поликина Е.С. также указывает, что, поскольку совместный преступный умысел осужденных был направлен на сбыт боеприпасов, каких-либо совместных действий по приобретению, хранению и сбыту взрывных устройств они не предпринимали, то из квалификации действий осужденных Павлова и Заречного подлежит исключению «незаконные приобретение, хранение и сбыт взрывных устройств, а у Мавлянова: «незаконный сбыт взрывных устройств». Также полагает, что из квалификации действий Павлова и Заречного подлежит исключению элемент диспозиции ч. 2 ст. 222 УК РФ «незаконное приобретение боеприпасов», так как их умысел был направлен на незаконные сбыт и хранение боеприпасов. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и кассационного представления, выслушав осужденных Павлова, Мавлянова, адвокатов Исаенко И.А., Бречко С.Т., поддержавших кассационные жалобы, прокурора Климкову О.Е., полагавшую приговор отменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям. Обстоятельства совершения осужденными преступлений, подлежащие в соответствии со ст. 73 УПК РФ доказыванию по уголовному делу, судом установлены верно. Выводы суда о виновности осужденных в совершении преступлений основаны на доказательствах, полно, всесторонне и объективно исследованных в ходе судебного разбирательства, правильно приведенных в приговоре. Так, выводы суда о виновности Мавлянова Т.К., Заречного И.Ю. и Павлова О.Ю. в незаконных хранении и сбыте боеприпасов группой лиц по предварительном сговору, а Мавлянов Т.К., кроме того, в незаконном приобретении боеприпасов и взрывных устройств, незаконном хранении взрывных устройств, основаны, в частности, на: - показаниях Мавлянова Т.К., Павлова О.Ю., Заречного И.Ю., в части, не противоречащей установленным судом фактическим обстоятельствам дела и признанной судом достоверной; - протоколах опроса Павлова О.Ю. и Заречного И.Ю., признанных судом явками с повинной; - на показаниях свидетеля П.Д.А. на предварительном следствии, оглашенных в судебном заседании в связи с наличием обстоятельств, исключающих возможность явки свидетеля в суд; -на показаниях свидетелей Ш.В.В., Р.В.Н., М.Ю.Н., Е.Н.Н., К.И.С., Х.А.Ю. и других свидетелей, показания которых признаны судом допустимыми и достоверными; - на протоколах оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий; - на заключениях судебно-баллистических экспертиз; - на иных доказательствах, исследованных в ходе судебного следствия. Вывод суда о виновности Мавлянова Т.К. в использовании заведомо подложного документа, основан, в частности, на: - показаниях Мавлянова Т.К. в суде и на предварительном следствии, из которых следует, что он, зная о порядке оформления продления срока пребывания на территории РФ иностранного гражданина, в нарушении установленного порядка передал свой паспорт неустановленному лицу, получив затем от него паспорт с поддельными штампами о пересечении им границ, поддельную миграционную карту, которые использовал, предоставив их при проверке документов в аэропорту <адрес>; - показаниях свидетелей П.Е.В., Р.К.., из которых следует, что Мавлянов Т.К. в аэропорту <адрес> предъявил паспорт и миграционную карту со штампами с признаками подделки; - на иных доказательствах, исследованных в ходе судебного следствия. Вопреки доводам кассационных жалоб, суд дал надлежащую оценку показаниям подсудимых в судебном заседании и на предварительном следствии, в том числе, о том, что каждый из них, незаконно сбывая боеприпасы, действовал самостоятельно, предварительного сговора между ними не было. Совокупность исследованных доказательств, проверенных и оцененных в судебном заседании с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, позволила суду прийти к верному выводу о том, что Мавлянов, Павлов и Заречный, незаконно хранили и сбывали боеприпасы, действуя при этом группой лиц по предварительному сговору. Также верно суд квалифицировал действия Мавлянова как незаконное приобретение боеприпасов и взрывных устройств, незаконное хранение взрывных устройств. Из материалов дела следует, что Мавлянов Т.К., Заречный И.Ю. и Павлов О.Ю., намереваясь незаконно сбыть боеприпасы, предприняли активные меры, чтобы найти потенциального покупателя патронов, в результате чего незаконно сбыли П.Д.А. часть боеприпасов. При таких обстоятельствах провокации на незаконный сбыт боеприпасов со стороны П.Д.А., иных лиц, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел; не усматривает провокации и судебная коллегия. Вопреки доводам кассационной жалобы Павлова О.Ю., коллегия не усматривает нарушений судом УПК РФ при решении вопроса об оглашении показаний свидетеля П.Д.А. Судом было достоверно установлено, что данный свидетель убыл с территории <адрес> в <адрес> РФ, сведения о месте его нахождения отсутствовали, в связи с чем суд обоснованно, в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, принял решение об оглашении его показаний. Так как показания свидетеля П.Д.А. согласовывались с показаниями подсудимых в части, которая признана судом достоверной, с показаниями других свидетелей, оснований сомневаться в правдивости показаний данного свидетеля у суда не имелось, и суд пришел к правильному выводу о достоверности данных показаний. Доводы защитника Исаенко И.А. о том, что действия Мавлянова Т.К. необходимо квалифицировать как покушение, а не как оконченное преступление, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку незаконный сбыт Мавляновым Т.К., Заречным И.Ю. и Павловым О.Ю., боеприпасов считается оконченным в момент передачи боеприпасов покупателю (П.), при этом юридического значения то обстоятельство, что П. действовал в рамках оперативного мероприятия, для решения вопроса о моменте окончания преступления, не имеет. Судебная коллегия соглашается с доводами кассационного представления об ошибочном указании судом о передаче денежных средств в размере 3200 рублей в ОКЛОН УФСКН России по Сахалинской области. Поскольку денежные средства передавались П. для закупки боеприпасов у Мавлянова Т.К., Заречного И.Ю. и Павлова О.Ю. Управлением ФСБ России по Сахалинской области, денежные средства подлежат возращению в указанный орган. Кассационное представление в этой части подлежит удовлетворению, а приговор – изменению. Вопреки доводам кассационного представления необоснованный зачет в срок отбытия наказания осужденным Мавлянову Т.К., Заречному И.Ю. и Павлову О.Ю. содержания под стражей 09 и 10 мая 2010 года не является безусловным основанием для отмены приговора и направления дела на новое судебное рассмотрение. Оснований для изменения приговора в этой части не имеется, поскольку будет ухудшено положение осужденных, что, в соответствии со ст. 387 УПК РФ, является недопустимым. Как следует из материалов дела, незаконное приобретение боеприпасов и взрывных устройств, незаконное хранение взрывных устройств Мавлянов Т.К. совершал один, в данных действиях Заречный И.Ю. и Павлов О.Ю. участия не принимали. Также никто из осужденных не предпринимал каких-либо действий, направленных на незаконный сбыт взрывных устройств. При таких обстоятельствах судебная коллегия соглашается с доводами кассационного представления о необходимости исключения из квалификации действий осужденных Павлова и Заречного указания на «незаконные приобретение, хранение и сбыт взрывных устройств» и на «незаконное приобретение боеприпасов», а у Мавлянова: на «незаконный сбыт взрывных устройств» и вносит в приговор соответствующие изменения. Также подлежит исключению указание, что незаконные приобретение боеприпасов и взрывных устройств, незаконное хранение взрывных устройств Мавляновым совершено группой лиц по предварительному сговору. Несмотря на внесение указанных изменений в приговор, судебная коллегия не находит оснований для снижения назначенного осужденным наказания, поскольку суд учел все обстоятельства дела, личности осужденных, обстоятельства, смягчающие наказание, и назначил минимальное наказание, предусмотренное ч. 2 ст. 222 УК РФ; оснований для назначения наказания с применением положений ст. 64 УК РФ коллегия не усматривает. Судебная коллегия соглашается с выводом суда о невозможности исправления осужденных без изоляции от общества, поэтому наказание в виде реального лишения свободы является для них законным, обоснованным и справедливым. Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора, судом допущено не было. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия о п р е д е л и л а: кассационные жалобы осужденного Павлова О.Ю., защитника осужденного Мавлякова Т.К., адвоката Исаенко И.А. и кассационное представление государственного обвинителя Поликиной Е.С. удовлетворить частично. Приговор Южно-Сахалинского городского суда от 24 августа 2011 года в отношении Мавлянова Т.К., Заречного И.Ю., Павлова О.Ю. изменить. Исключить из приговора осуждение Заречного И.Ю. и Павлова О.Ю. за незаконные приобретение, хранение и сбыт взрывных устройств, за незаконное приобретение боеприпасов. Исключить из приговора осуждение Мавлянова Т.К. за незаконный сбыт взрывных устройств, а также указание на то, что незаконные приобретение боеприпасов и взрывных устройств, незаконное хранение взрывных устройств Мавляновым совершено группой лиц по предварительному сговору. Считать Заречного И.Ю. и Павлова О.Ю. осужденными по ч. 2 ст. 222 УК РФ за незаконные хранение и сбыт боеприпасов, совершенные группой лиц по предварительному сговору. Считать Мавлянова Т.К. осужденным по ч. 2 ст. 222 УК РФ за незаконные хранение и сбыт боеприпасов группой лиц по предварительному сговору, за незаконное приобретение боеприпасов и взрывных устройств, незаконное хранение взрывных устройств. Решение суда в части передачи вещественных доказательств по делу: денежных средств в сумме 3200 рублей, в ОКЛОН УФСКН России по Сахалинской области – отменить. Вещественные доказательства по делу: денежные средства в сумме 3200 рублей, передать в Управление ФСБ России по Сахалинской области. В остальном приговор в отношении Мавлянова Т.К., Заречного И.Ю., Павлова О.Ю. оставить без изменения. Председательствующий Краснова Н.В. Судьи Исаев М.Н. Брик Е.Е. Копия верна: Судья Сахалинского областного суда Брик Е.Е.