Судья – Терещенко О.И. Дело № 22-158 Докладчик – Лавлинский В.И. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Южно-Сахалинск 15 февраля 2012 года Судебная коллегия по уголовным делам Сахалинского областного суда в составе: председательствующего Лавлинского В.И., судей Тищенко А.Н., Каменских П.В., с участием прокурора Шебалина В.А., осужденного Алексеева И.С., адвоката Кузнецовой Ж.Н., при секретаре Наймушиной Т.В., рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление прокурора Макаровского района Александрова С.А. на приговор Макаровского районного суда от 14 декабря 2011 года, которым Алексеев И.С., <данные изъяты>: <данные изъяты> <данные изъяты> <данные изъяты> осужден по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, на основании ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ к 3 годам лишения свободы без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Заслушав доклад судьи Лавлинского В.И., выступление прокурора Шебалина В.А., поддержавшего доводы кассационного представления, осужденного Алексеева И.С. и адвоката Кузнецовой Ж.Н., полагавших, что доводы кассационного представления не подлежат удовлетворению в части изменения вида исправительного учреждения, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А : В кассационном представлении прокурор Макаровского района Александров С.А. с приговором суда не соглашается, находит его подлежащим отмене ввиду неправильного применения уголовного закона и нарушения уголовно-процессуального закона. Пишет, что суд, отменяя Алексееву И.С. условное осуждение по приговору Макаровского районного суда от 27 мая 2010 года, неправильно применил ч. 5 ст. 74 УК РФ вместо ч. 4 ст. 74 УК РФ. Указывает, что суд, правильно признав обстоятельством, отягчающим наказание, рецидив преступления и, установив факт отбывания Алексеевым И.С. ранее наказания в местах лишения свободы, вместе с тем неправильно применил положения п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ, поскольку Алексеев должен отбывать наказание в исправительной колонии строгого режима в силу п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ. Также отмечает, что суд при назначении Алексееву И.С. наказания за преступление, предусмотренное п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, не учел изменения, внесенные в санкцию указанной статьи Федеральным законом от 7.12.2011 года № 420-ФЗ, улучшающие положение осужденного. В представленных в судебном заседании возражениях на кассационное представление осужденный Алексеев И.С., не соглашаясь с доводами прокурора, указывает на то, что в силу внесенных изменений в Уголовный Кодекс РФ ч. 2 ст. 162 УК РФ перестала относиться к категории особо тяжких и на сегодняшний день относится к категории тяжких преступлений, что в соответствии с ч.1, п.п. «г», «д» ч. 3, ч.4, ч.6 ст. 86 УК РФ указывает на то, что он является несудимым, а все правовые последствия, связанные с предыдущей судимостью аннулированы. По приговорам от 6 мая 2008 года и 27 мая 2010 года он судим за преступления. отнесенные уголовным законом к категории небольшой тяжести, а значит в силу п.п. «а», «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ они не могут засчитываться при признании рецидива. Считает, что суд неправильно применил уголовный закон. Просит применить к нему изменения внесенные в Уголовный кодекс Федеральным законом от 7.12.2011 года № 420-ФЗ. Полагает, что суд необоснованно не применил к нему положение ст. 64 УК РФ, не принял во внимание его состояние здоровья и заболевание <данные изъяты>. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и возражений на него, судебная коллегия приходит к следующему. Алексеев И.С. признан виновным в совершении кражи, то есть тайном хищении чужого имущества, совершенном с незаконным проникновением в помещение. Обстоятельства совершенного преступления изложены в приговоре. В судебном заседании Алексеев И.С. свою вину признал полностью и по его ходатайству судебное разбирательство проведено в особом порядке, в соответствии с требованиями ст. ст. 314-316 УПК РФ. Действиям осужденного правильно дана юридическая квалификация по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ. Назначенное наказание соответствует положению ч.7 ст. 316 УПК РФ и требованиям ст.ст. 6, 60, УК РФ. Суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, характеристики, данные о личности осужденного, в том числе, состояние здоровья Алексеева И.С., наличие у него заболеваний: <данные изъяты>, а также учтены обстоятельства смягчающих наказание, а именно: явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, признание вины и раскаяние в содеянном. Суд установил отягчающее наказание обстоятельство – рецидив преступлений, обоснованно указав, что ранее Алексеев И.С. был осужден за совершение умышленного преступления, отбывал наказание в местах лишения свободы. Данный вывод суда представляется правильным, а довод осужденного Алексеева И.С., что в силу внесенных в уголовный закон изменений, преступление, квалифицированное ч.2 ст. 162 УК РФ, перестало относиться к категории особо тяжких и в настоящее время представляет из себя тяжкое преступление, является несостоятельным. Поскольку квалифицирующий признак разбоя – незаконное проникновение в жилище, в действиях Алексеева И.С. в совершении которых он признан виновным по приговору Макаровского районного суда от 17 июля 2000 года, присутствует, а предусмотренное наказание в виде лишения свободы за данное преступление с указанным квалифицирующим признаком, не изменилось, и продолжает составлять срок от 7 до 12 лет лишения свободы, то при таких условиях, это преступление продолжает относится к категории особо тяжких, потому что в часть 5 статьи 15 УК РФ Федеральным законом № 420 от 07 декабря 2011 года изменения не вносились. Судимость в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за особо тяжкие преступления, в соответствии с п. «д» ч. 2 ст. 86 УК РФ, погашается по истечении 8 лет после отбытия наказания. Изменения в ст. 86 УК РФ Федеральным законом № 420 –ФЗ от 07 декабря 2011 года также не вносились. Алексеев И.С. от отбывания назначенного наказания в виде лишения свободы по приговору Макаровского районного суда Сахалинской области от 17.07.2000 года освобожден условно досрочно 05.11.2003 года, а следовательно, в силу ч. 4 ст. 86 УК РФ, срок погашения судимости по данному приговору у него должен был наступить через 8 лет, то есть, 05.11.2011 года. Однако, Алексеев в период непогашенной судимости совершил новые преступления, в том числе, за одни из них он осужден приговором Макаровского районного суда Сахалинской области от 27.05.2010 года, а за преступление, предусмотренное п. б» ч.2 ст. 158 УК РФ, он осужден приговором Макаровского районого суда от 14 декабря 2010 года. Таким образом, суд правильно установил в действиях Алексеева И.С. рецидив преступлений и учел его при назначении наказания. Суд не применил положение ст. 64 УК РФ, не установив исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, судебная коллегия соглашается с этим выводом, также не усматривая оснований для назначения Алексееву И.С. более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, исходя из его личности, цели и мотивов преступления, роли виновного в его совершении. При отмене Алексееву И.С. условного осуждения по приговору Макаровского районного суда Сахалинской области от 27 мая 2010 года положение ст. 74 УК РФ применено правильно. Ссылка на часть 5 вместо части 4 указанной статьи не противоречит мотивации суда о необходимости отмены условного осуждения, поскольку и часть 5 и часть 4 ст. 74 УК РФ, последняя в случае принятия судом решения об отмене условного осуждения, предусматривают одни и те же правила назначения окончательного наказания, установленные ст. 70 УК РФ. Суд в соответствии со ст. 70 УК РФ применил принцип частичного присоединения неотбытой части наказания по предыдущему приговору к наказанию, назначенному по последнему приговору. Обсуждая довод кассационного представления в части неправильного назначения исправительного учреждения, судебная коллегия считает, что этот довод заслуживает внимания, поскольку он основан на нормах закона. Согласно требованиям п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ отбывание лишения свободы в исправительной колонии строгого режима назначается мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение особо тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, а также при рецидиве или опасном рецидиве преступлений, если осужденный ранее отбывал лишение свободы. При таких условиях осужденному Алексееву И.С., ранее совершившему особо тяжкое преступление, отбывавшему наказание в виде лишения свободы, необходимо изменить назначенный для отбывания лишения свободы вид исправительной колонии с общего режима на строгий, в связи с чем приговор в этой части подлежит изменению. Вместе с тем довод кассационного представления о необходимости применения редакции Уголовного закона в который внесены изменения Федеральным законом от 07.12.2011 года № 420-ФЗ, не влияет на законность приговора, не является основанием для его отмены или изменения. Алексееву И.С. приговором суда назначено наказание в виде лишения свободы, этот вид наказания в санкции ч.2 ст. 158 УК РФ изменений не претерпел. Изменения коснулись такого вида наказания, как обязательные работы, при этом, предельный срок этого наказания увеличен с 240 часов до 480 часов, а нижний срок снижен со 180 часов до минимума, предусмотренного ч. 2 ст. 49 УК РФ, то есть от 60 часов. Однако, в силу обоснования судом необходимости назначения Алексееву И.С. наказания в виде лишения свободы, внесенные Федеральным законом от 07.12.2011 года № 420-ФЗ изменения в санкцию ч.2 ст. 158 УК РФ не коснулись осужденного, не улучшили его положение, а значит, они не требуют безусловного их применения в конкретном случае. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А : Кассационное представление прокурора Макаровского района Александрова С.А. удовлетворить частично. Приговор Макаровского районного суда от 14 декабря 2011 года в отношении Алексеева И.С. изменить. Назначить Алексееву И.С. для отбывания наказания в виде лишения свободы исправительную колонию строгого режима. В остальном приговор оставить без изменения. Председательствующий – Судьи -