Судья – Шептунова Л.П. Дело №

Докладчик – Прокопец Л.В.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

16 ноября 2010 года город Южно-Сахалинск

Судебная коллегия по гражданским делам Сахалинского областного суда в составе:

председательствующего - Прокопец Л.В.,

судей – Вишнякова О.В., Роговой Л.В.,

при секретаре – Хабисламовой Т.Э.,

рассмотрела в открытом судебном заседании в зале суда гражданское дело по иску Юдаева Андрея Григорьевича к Обществу с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие «Вихрь» о признании отношений трудовыми, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, возложении обязанности оформить трудовой договор, произвести запись в трудовой книжке и перечислить страховые взносы в Пенсионный фонд РФ, -

по кассационной жалобе директора Общества с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие «Вихрь» - Ященкова Г.Л. на решение Южно-Сахалинского городского суда от 17 августа 2010 года, которым исковые требования удовлетворены и постановлено:

Признать отношения между Юдаевым Андреем Григорьевичем и ООО ЧОП «Вихрь» с ДД.ММ.ГГГГ трудовыми.

Восстановить Юдаева Андрея Григорьевича на работе в ООО ЧОП «Вихрь» в должности охранника.

Взыскать с ООО ЧОП «Вихрь» в пользу Юдаева Андрея Григорьевича средний заработок за время вынужденного прогула в размере 85.550 рублей 23 копейки, а также государственную пошлину в доход государства в размере 2.766 рублей 51 копейки.

Возложить обязанность на ООО ЧОП «Вихрь» заключить трудовой договор с Юдаевым Андреем Григорьевичем с ДД.ММ.ГГГГ, внести в трудовую книжку Юдаева Андрея Григорьевича запись о приеме на работу с ДД.ММ.ГГГГ и произвести отчисления страховых выплат в Пенсионный фонд РФ на работника Юдаева Андрея Григорьевича с ДД.ММ.ГГГГ.

Изучив материалы дела и заслушав доклад судьи Прокопец Л.В., судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

ДД.ММ.ГГГГ Юдаев А.Г. обратился в суд с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие «Вихрь» (далее по тексту – ООО ЧОП «Вихрь») о признании отношений трудовыми, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула с ДД.ММ.ГГГГ, возложении обязанности оформить в письменной форме трудовой договор с ДД.ММ.ГГГГ, внести запись в трудовую книжку о приеме на работу с этой даты и произвести перечисление страховых взносов в Пенсионный фонд РФ.

В обоснование заявленных требований он указал, что с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ работал у ответчика в должности охранника с местом работы в Центральной районной больнице г. Долинска. При приеме на работу он написал заявление о приеме на работу и представил необходимые документы, но при этом трудовой договор в письменной форме с ним заключен не был, и приказ о приеме на работе работодателем не издавался. Отметил, что работал в организации в должности охранника, получал заработную плату, подчинялся правилам внутреннего трудового распорядка, а именно: работал по сменному графику, приходил на работу в установленное время, производил запись в журнале о приеме и сдаче смены. Полагает, что указанные обстоятельства свидетельствуют о наличии между ним и ответчиком трудовых отношений. ДД.ММ.ГГГГ заместитель руководителя организации ФИО1 сообщил ему об увольнении, сославшись на отсутствие необходимости в его услугах. При этом приказ об увольнении не оформлялся, ему была выдана трудовая книжка, в которой отсутствовали записи о работе в ООО ЧОП «Вихрь».

В судебном заседании истец Юдаев А.Г. заявленные требования поддержал.

Представитель ответчика – Болащенко А.А. исковые требования не признал.

Суд постановил приведенное выше решение, которое обжалует директор ООО ЧОП «Вихрь» - Ященков Г.Л., просит решение суда отменить в части взыскания среднего заработка за период вынужденного прогула.

В своей кассационной жалобе указывает, что размер среднего заработка определен судом на основании представленного истцом расчета, исходя из указанной им заработной платы в размере 15.000 рублей, тогда как размер заработной платы охранника на предприятии составляет 9.100 рублей. Отмечает, что истец не представил доказательств, подтверждающих факт получения заработной платы в заявленном им размере.

Письменных возражений на данную жалобу не поступило.

Проверив материалы дела в пределах доводов кассационной жалобы в порядке п.1 ст.347 ГПК РФ, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителя ООО ЧОП «Вихрь» - Болащенко А.А., поддержавшего кассационную жалобу, мнение прокурора Ждановой В.В., полагавшей решение суда оставить без изменения, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии со статьей 15 Трудового кодекса РФ - трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

Согласно статье 56 Трудового кодекса РФ - трудовой договор - это соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя. Сторонами трудового договора являются работодатель и работник.

В силу части 3 статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации - трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Частью 2 статьи 67 Трудового кодекса РФ предусмотрено, что трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе.

На основании статьи 394 Трудового кодекса РФ - в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор. При этом также принимается решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

В соответствии со статьей 139 ТК РФ – для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления. При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно). Особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного настоящей статьей, определяются Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.

Разрешая заявленные требования и учитывая установленные по делу фактические обстоятельства, суд обоснованно признал трудовыми отношения, сложившиеся между сторонами в период с августа 2008 года по февраль 2010 года, восстановил истца на работе в должности охранника, возложил на ООО ЧОП «Вихрь» обязанность заключить с Юдаевым А.Г. трудовой договор, внести в трудовую книжку истца запись о приеме на работу и произвести перечисления страховых выплат в Пенсионный фонд РФ на истца; поскольку Юдаев А.Г. был фактически допущен к выполнению работы в должности охранника руководством ООО ЧОП «Вихрь», выполнял данную трудовую функцию на объекте МУЗ «Долинская ЦРБ им.Н.К.Орлова» по сменному графику, подчинялся установленным в организации правилам, но при этом работодатель в установленном законом порядке не оформил прием истца на работу, не внес в его трудовую книжку записи о работе в ООО ЧОП «Вихрь» и в нарушение требований Федерального закона «Об обязательном пенсионном страховании в РФ» не производил уплату страховых взносов в Пенсионный фонд РФ на указанного сотрудника. Увольнение Юдаева А.Г. с работы было произведено незаконно; доказательств, подтверждающих наличие предусмотренных законом оснований для его увольнения, ответчиком представлено не было и в ходе судебного заседания не установлено. Указанные выводы суда основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, в том числе показаниях свидетелей, которым в решении дана надлежащая правовая оценка, подробно и мотивированно изложены в судебном постановлении, и с ними соглашается судебная коллегия.

Правильным является также вывод суда о наличии оснований для удовлетворения требований о взыскании в пользу истца среднего заработка за время вынужденного прогула. Оснований для отмены или изменения решения суда в указанной части не имеется.

Вместе с тем, определяя размер среднего заработка за время вынужденного прогула, подлежащего взысканию с ответчика, суд исходил из указанного истцом размера заработной платы в 15.000 рублей. Из материалов дела видно, что получение Юдаевым А.Г. заработной платы именно в этом размере какими-либо доказательствами не подтверждается, а потому определенный судом размер среднего заработка за время вынужденного прогула истца нельзя признать верным.

Согласно штатному расписанию ООО ЧОП «Вихрь», утвержденному приказом организации от ДД.ММ.ГГГГ, на период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ (л.д.63), заработная плата охранника составила 9.099 рублей 10 копеек в месяц. Указанный размер заработной платы применительно к занимаемой истцом должности охранника на данном предприятии на начало 2010 года судебная коллегия находит соответствующим среднемесячной заработной плате Юдаева А.Г., и полагает возможным применить при определении размера среднего заработка за время вынужденного прогула. Следовательно, с ответчика в пользу истца подлежал взысканию средний заработок за период вынужденного прогула с момента увольнения по день вынесения решения в сумме 50.045 рублей 05 копеек.

Поскольку обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены на основании имеющихся в деле доказательств, с которыми стороны ознакомлены, судебная коллегия считает возможным изменить постановленное решение в части определенного судом размера среднего заработка за период вынужденного прогула, подлежащего взысканию с ответчика, уменьшив его до 50.045 рублей 05 копеек.

В силу ч.3 ст.98 ГПК РФ подлежит изменению и решение суда в части взыскания с ООО ЧОП «Вихрь» государственной пошлины в доход местного бюджета. В соответствии с требованиями 333.19 НК РФ и ч.1 ст.103 ГПК РФ с ответчика подлежит взысканию в доход местного бюджета госпошлина в размере 1.902 рубля.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 347, 360-361, 366 ГПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

Решение Южно-Сахалинского городского суда от 17 августа 2010 года изменить в части определенного ко взысканию с ответчика размера среднего заработка за период вынужденного прогула и государственной пошлины, определив ко взысканию с Общества с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие «Вихрь» в пользу Юдаева Андрея Григорьевича средний заработок за период вынужденного прогула в размере 50.045 (пятьдесят тысяч сорок пять) рублей 05 копеек, а также государственную пошлину в доход бюджета городского образования «Город Южно-Сахалинск» - в размере 1.902 (одна тысяча девятьсот два) рубля.

В остальной части это же решение суда - оставить без изменения.

Председательствующий: Прокопец Л.В.

Судьи: Вишняков О.В.

Рогова Л.В.