Судья Фёдоров Э.Е. Дело № 22-592 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 22 июня 2011 года город Псков Судебная коллегия по уголовным делам Псковского областного суда в составе: председательствующего Овчинина В.В., судей Макарова Э.И., Никитиной Л.И., при секретаре Солодовникове А.А., рассмотрела в судебном заседании от 22 июня 2011 года кассационные жалобы осуждённого Щёголева Ю.В. и адвоката Бадретдиновой Л.Е. на приговор Великолукского городского суда Псковской области от 19 апреля 2011 года, которым ЩЁГОЛЕВ Ю.В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец г. ***, гражданин ***, ***, зарегистрированный и проживающий по адресу *** ***, ранее судимый: - 21 апреля 2004 года Великолукским городским судом по п. «а» ч.2 ст.158, ч.1 ст.166 УК РФ, с применением ч.2 ст.69 УК РФ, к 2 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима; 21 июля 2006 года освобожденный по отбытии срока наказания; - 29 мая 2007 года мировым судьёй судебного участка № 33 г. Великие Луки по ч.1 ст.158, ч.1 ст.160 УК РФ, с применением ч.2 ст.69 УК РФ, к 1 году 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима; - 13 июля 2007 года Великолукским городским судом по ч.1 ст.158, ч.1 ст.158 УК РФ, с применением ч.2 ст.69 УК РФ, к 1 году 6 месяцам лишения свободы. На основании ч.5 ст.69 УК РФ, к назначенному наказанию частично присоединена не отбытая часть наказания по приговору от 29 мая 2007 года, и окончательно назначено наказание в виде 2 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима; 16 сентября 2008 года освобождённый условно-досрочно на 7 месяцев 10 дней; 14 апреля 2009 года постановлением Великолукского городского суда условно-досрочное освобождение отменено, осуждённый направлен для отбывания не отбытой части наказания по приговору Великолукского городского суда от 13 июля 2007 года в виде 7 месяцев 10 дней в исправительную колонию строгого режима; 23 ноября 2009 года освобождённый по отбытии наказания, - осуждён: - по ч.1 ст. 222 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы без штрафа; - по ч.2 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы без штрафа. На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний, окончательно определено 5 (пять) лет лишения свободы без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения оставлена без изменения, - в виде заключения под стражу. Срок отбывания наказания исчислен с 01 июня 2010 года. Вопрос по вещественным доказательствам по делу решён. Заслушав доклад судьи Никитиной Л.И.; выступление осуждённого Щёголева Ю.В. об отмене приговора и направлении дела на новое судебное разбирательство; мнение прокуроров Цветкова В.А. и Новикова А.А. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия у с т а н о в и л а : Щёголев Ю.В. признан виновным в незаконном хранении огнестрельного оружия и взрывчатых веществ; и в незаконных приобретении, хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, при обстоятельствах, изложенных в приговоре. Щёголев Ю.В. себя виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.222 УК РФ, признал полностью, в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, - частично, утверждая, что в ходе обследования жилища сотрудниками правоохранительных органов наркотическое средство было подсыпано, фактическая его масса была меньше, чем указано в обвинении. В кассационной жалобе защитник Бадретдинова Л.Е. ставит вопрос об изменении приговора в отношении Щёголева Ю.В. вследствие его суровости, несправедливости и необоснованности. Полагает, что квалификация действий Щёголева Ю.В. по ч.2 ст.228 УК РФ не нашла подтверждения в судебном заседании, бесспорно доказано незаконные приобретение и хранение осуждённым 0,72 г, 0,57 г, 0,72 г героина, которые в трёх свертках были им выданы при задержании. Изъятие в ходе обследование жилища 0,63 г героина во вскрытом пакетике, по мнению защитника, подлежит исключению из обвинения, поскольку осуждённый утверждал в судебном заседании, что, выпрыгивая в окно, слышал звук падающей табуретки, на которой лежал сверток с героином, и настаивал на том, что при падении табуретки героин рассыпался, а сотрудники правоохранительных органов собрали его и подсыпали до нужной массы. С учётом позиции осуждённого, которая не опровергнута должным образом иными доказательствами, в том числе показаниями сотрудников ОРЧ, действия Щёголева Ю.В. подлежат переквалификации на ч.1 ст.228 УК РФ, а назначенное наказание снижению. В кассационных жалобах осуждённый Щёголев Ю.В. просит приговор в отношении него отменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, и дело направить на новое судебное разбирательство. Считает, что показания сотрудников ОРЧ Ш, МАМ, ММВ, ИАВ не соответствуют действительности, противоречат друг другу и другим доказательствам. Обращает внимание на то, что свидетель ТДС дал показания, которые противоречат показаниям сотрудников ОРЧ, а показания свидетеля ЩВ. опровергают выводы суда о доказанности его вины в незаконном приобретении и хранении героина в особо крупном размере. Показаниям иных свидетелей, не являющихся сотрудниками правоохранительных органов, суд дал неверную оценку, а также не допросил МПМ, участвовавшего в обследовании жилища в качестве понятого. Кроме того, считает, что ОРМ «обследование жилища» проведено с нарушением УПК РФ. Изъятие наркотического средства в ходе обследования жилища, непосредственно с табуретки в его комнате, является недопустимым доказательством, поскольку сотрудники ОРЧ, ворвавшись в дом, находились в доме одни около часа, могли подсыпать героин. Понятые были приглашены только при его задержании. Просит исключить из обвинения незаконное приобретение и хранение им героина, изъятого с табуретки в комнате, и с учётом этого переквалифицировать действия с ч.2 на ч.1 ст.228 УК РФ, а также применить примечание к ст.222 УК РФ, так как он добровольно выдал обрез и порох, нахождение которых было сотрудникам ОРЧ не известно. Полагает, что суд необоснованно не применил при назначении наказания ст.64 и ч.3 ст.68 УК РФ, ошибочно учёл рецидив преступлений при назначении наказания по ч.2 ст.228 УК РФ. Проверив материалы дела, доводы кассационных жалоб осуждённого, кассационной жалобы защитника, судебная коллегия находит приговор Великолукского городского суда от 19 апреля 2011 года подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона. Обстоятельства, при которых совершены преступления и которые в силу ст.73 УПК РФ подлежали доказыванию, судом установлены верно. Судом установлено, что Щёголев Ю.В. с начала апреля 2009 года до 27 мая 2010 года, т.е. до момента изъятия сотрудниками ОРЧ по БОП (по линии УР) по обслуживанию южной зоны в ходе ОРМ «обследовании помещения», незаконно хранил по месту жительства, в доме ***, полученные от Я.: обрез охотничьего ружья 20 калибра МЦ 20-01, который согласно заключению эксперта является стандартным гладкоствольным огнестрельным оружием; бездымный порох массой 505 граммов, являющийся по заключению эксперта метательным взрывчатым веществом. 25 мая 2010 года около 12 часов он же, возле *** по адресу <адрес>, нашёл и взял себе для личного употребления, т.е. незаконно приобрёл без цели сбыта, пять полимерных пакетиков с порошкообразным веществом общей массой не менее 2,68 г, содержащем диацетилморфин (героин), т.е. в особо крупном размере. Данное наркотическое средство Щёголев Ю.В. принёс по месту своего жительства, часть из которого употребил, а оставшуюся часть наркотического средства общей массой 2,68 г, т.е. в особо крупном размере, незаконно хранил до ДД.ММ.ГГГГ, до момента обнаружения и изъятия сотрудниками ОРЧ по БОП (по линии УР) по обслуживанию южной зоны в ходе проведения ОРМ. Вопреки доводам кассационных жалоб осуждённого и адвоката, виновность Щёголева Ю.В. в содеянном подтверждена доказательствами, исследованными в судебном заседании и приведёнными в приговоре, а именно: показаниями свидетелей: ШДВ, МАМ, ИАВ, ММВ, КИМ, МПМ, Щёголева В.Л., Щёголевой Н.В., Щёголева В.В., Р., ТДС; показаниями Щёголева Ю.В.; данными протоколов: личного досмотра Щёголева Д.В. (т.1 л.д.6), обследования жилища (т.1 л.д.7-10), осмотра предметов - обреза ружья, бездымного пороха, наркотических средств и их первоначальной упаковки (т.1 л.д.208-212,213), проверки показаний Щёголева Ю.В. на месте (т.1 л.д.231-233), заключениями экспертов и другими материалами уголовного дела в совокупности. Приведённые в приговоре доказательства подтверждаются и согласуются между собой. Допрошенные в судебном заседании свидетели ШДВ, МАМ, ИАВ, ММВ, сотрудники ОРЧ по БОП (по линии УР), проводившие ОРМ «обследование жилища», дали аналогичные друг другу показания об обстоятельствах проведения ОРМ. Указанные свидетели заявили, что Щёголев Ю.В., увидев их, входящих в дом, выпрыгнул из окна и на улице был задержан. В ходе личного досмотра, в присутствии понятых, он добровольно выдал два свёртка с порошкообразным веществом. Третий свёрток с аналогичным содержимым был обнаружен рядом, на земле, - как пояснил Щёголев Ю.В., он выпал из его сумки «барсетки». После составления протокола личного досмотра сотрудники, проводившие ОРМ, с понятыми и Щёголевым Ю.В. вернулись в дом, где на предложение добровольно выдать запрещённые предметы, Щёголев Ю.В. добровольно сообщил о хранящемся на чердаке дома обрезе и о свёртке с героином, лежащем на табуретке в комнате. Обрез и вскрытый сверток с порошкообразным веществом были ими изъяты. Кроме того, в доме был обнаружен и изъят порох. Вопреки доводам кассационных жалоб осуждённого, показания свидетелей ШДВ, МАМ, ИАВ, ММВ согласуются с показаниями свидетелей КИМ и МПМ, участвовавшими в ОРМ «обследование жилища» в качестве понятых; а также показаниями иных свидетелей. Доводы кассационной жалобы осуждённого о том, что свидетель МПМ не был допрошен в судебном заседании, являются несостоятельными. Из представленных материалов следует, что показания свидетеля МПМ, являющегося иностранным гражданином, и отказавшегося явиться по вызову судом, судом оглашены. Оглашение показаний данного свидетеля соответствует требованиям п.3 ч.2 ст.281 УПК РФ и обоснованно приведены в приговоре как доказательство. Существенных противоречий в показаниях ШДВ, МАМ, ИАВ, ММВ не имеется. Показания указанных лиц об обстоятельствах проведения ОРМ «обследование жилища», обнаружения и изъятия обреза, пороха и наркотического средства носят стабильный и последовательный характер. Основания подвергать сомнению объективность показаний свидетелей у суда первой инстанции отсутствовали. Оперативно-розыскное мероприятие «обследование жилища» проведено в соответствии с ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и требованиям УПК РФ не противоречит. Исследованные доказательства судом проверены, оценены в соответствии с требованиями с ч.1 ст.88 УПК РФ, и обоснованно признаны допустимыми. Доводы осуждённого об освобождении от уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст.222 УК РФ, отвергнуты судом первой инстанции. Согласно примечанию к статье 222 УК РФ не может признаваться добровольной сдачей предметов, указанных в настоящей статье, их изъятие при задержании лица, а также при производстве следственных действий. Из материалов дела (т.1 л.д.6,7-8) следует, что Щёголев Ю.В. после задержания, в ходе проведения ОРМ «обследование жилища» на предложение добровольно выдать запрещённые в свободном обороте предметы, сообщил, что незаконно хранит на чердаке дома обрез. Данный обрез был обнаружен и изъят сотрудниками правоохранительных органов. При таких обстоятельствах, основания освобождения Щёголева Ю.В. от уголовной ответственности по ч.1 ст.222 УК РФ, отсутствуют, и вывод суда первой инстанции в данной части является правильным. Ссылка в кассационных жалобах осуждённого на то, что сотрудники ОРЧ по БОП (по линии УР), проводившие «обследование жилища», для увеличения общей массы могли подсыпать наркотическое средство в порошок, лежащий на табурете в комнате, проверены в судебном заседании и обоснованно отвергнуты со ссылкой на исследованные доказательства, в том числе показания осуждённого в ходе следствия, которым в приговоре дана надлежащая оценка. Юридическая оценка действий Щёголева Ю.В. по ч.1 ст. 222, ч.2 ст.228 УК РФ является правильной. Назначение Щёголеву Ю.В. наказания в виде лишения свободы, отсутствие оснований для применения ст.64, 73 УК РФ, - судом мотивировано, вид исправительного учреждения определён верно. При назначении Щёголеву Ю.В. наказания, суд учёл характер и степень общественной опасности содеянного, данные о его личности, обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание. В качестве смягчающих наказание обстоятельств обоснованно признаны активное способствование раскрытию и расследованию преступления, предусмотренного ч.1 ст.222 УК РФ, полное признание вины в совершении данного преступления и раскаяние в содеянном. В качестве отягчающего наказание обстоятельства суд признал наличие в действиях Щёголева Ю.В. рецидива преступлений, что является верным применительно к ч.1 ст.222 УК РФ. Назначение наказания по ч.2 ст.228 УК РФ с учётом наличия в действиях осуждённого рецидива преступлений, противоречит требованиям уголовного закона. Исходя из положений ст.18 УК РФ рецидивом признаётся совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершённое умышленное преступление. При признании рецидива не учитываются судимости за умышленные преступления небольшой тяжести. Щёголев Ю.В., осуждённый 19.04.2004 года за совершение преступлений, предусмотренных п. «а» ч.2 ст.158, ч.1 ст.166 УК РФ, относящихся к категории средней тяжести, - освобождён по отбытию срока наказания 21 июля 2006 года. Согласно п. «в» ч.2 ст.58 УК РФ судимость погашается в отношении лиц, осуждённых к лишению свободы за преступления средней тяжести, - по истечении трёх лет после отбытия наказания. Таким образом, на момент совершения преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, судимость Щёголева Ю.В. от 19.04.2004 года считалась погашенной. С учётом изложенного ссылка на рецидив преступление как отягчающее наказание по ч.2 ст.228 УК РФ обстоятельство, подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора. Кроме того, судом при назначении Щёголеву Ю.В. наказания по ч.1 ст.222, ч.2 ст.228 УК РФ необоснованно учтено в качестве данных, характеризующих личность осуждённого, привлечение его 28 мая 2010 года к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ст.6.9 Кодекса РФ об административных правонарушениях. Ссылка на указанное обстоятельство подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора. С учётом допущенных судом первой инстанции при назначении наказания нарушений требований Общей части УК РФ, наказание, назначенное Щёголеву Д.В., как за совершение каждого из преступлений, предусмотренных ч.1 ст.222, ч.2 ст.228 УК РФ, так и по совокупности преступлений на основании ч.3 ст.69 УК РФ, подлежит снижению. Иных нарушений норм уголовного и уголовно – процессуального закона, влекущих отмену приговора, судебной коллегией не установлено. На основании изложенного и руководствуясь п.4 ч.1 ст. 378, п.3 ч.1 ст.379, п.1 ст.382, ст. 388 УПК РФ, судебная коллегия о п р е д е л и л а : Приговор Великолукского городского суда Псковской области от 19 апреля 2011 в отношении Щёголева Ю.В. изменить. Снизить срок наказания, назначенный Щёголеву Ю.В. по ч.1 ст.222 УК РФ до 1 (одного) года 5 (пяти) месяцев лишения свободы без штрафа; по ч.2 ст.228 УК РФ – до 3 (трёх) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы без штрафа; и на основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, - до 4 (четырёх) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы без штрафа. Внести в описательно- мотивировочную часть приговора уточнения: считать рецидив преступлений отягчающим наказание по ч.1 ст.222 УК РФ обстоятельством. Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на привлечение Щёголева Ю.В. к административной ответственности, как на обстоятельство, характеризующее личность осуждённого и учтённое судом при назначении наказания. В остальной части приговор оставить без изменения. Председательствующий Судьи