Судья Борисенко Л.Н. Дело 22-705 К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е г. Псков 27 июня 2012 года. Судебная коллегия по уголовным делам Псковского областного суда в составе: председательствующего Жупанова А.А., судей: Лукина Ю.Н., Архипова Е..В., с участием: прокурора Мелещеня Н.В., осужденного Богданова Р.И., адвоката Скрипилёва Л.А., представившего удостоверение № и ордер №, при секретаре Полянской Д.В., рассмотрела в судебном заседании от 27 июня 2012 года кассационную жалобу Богданова Р.И. на постановление Себежского районного суда Псковской области от 20 апреля 2012 года, которым в отношении осужденного Богданова Р.И., ... года рождения, уроженца ..., изменен приговор Псковского городского суда от 28 ноября 2008 года. Заслушав доклад судьи Лукина Ю.Н., объяснение осужденного и адвоката Скрипилёва Л.А. по кассационной жалобе, мнение прокурора Мелещеня Н.В., судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Приговором мирового судьи судебного участка №32 г. Пскова от 14 мая 2008 года Богданов Р.И. осужден по ст. 159 ч.1 УК РФ, с применением ст.73 УК РФ, к 9 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком в 1 год. Приговором суда от 28 ноября 2008 года Богданов Р.И. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства массой 0,689 и 0,579 грамма, содержащего в своем составе героин /диацетилморфин/, то есть в крупном размере, совершенных 24 июля и 11 августа 2008 года, а так же в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства массой 0,672 грамма, содержащего в своем составе героин /диацетилморфин/. За совершение данных преступлений он осужден: по ст. 30 ч.3 ст. 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы и по ст. 228 ч.1 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы. В соответствии со ст. 69 ч.3 УК РФ - по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено 7 лет лишения свободы. В соответствии с ч.5 ст.74 УК РФ, условное осуждение по предыдущему приговору суда отменено и на основании ст.70 УК РФ - по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытого наказания по приговору суда от 14 мая 2008 года, Богданову Р.И. назначено окончательное наказание в виде 7 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима На основании ст. 10 УК РФ, в связи с введением Федеральным законом от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ части 6 ст. 15 УК РФ и изменением данным законом редакции ч.2 ст. 69 УК РФ, осужденный обратился в суд с ходатайством о пересмотре приговора суда от 28 ноября 2008 года. Указывая, о наличии смягчающих его наказание обстоятельств, при отсутствии отягчающих обстоятельств, просит снизить срок назначенного ему наказания и изменить определенный ему для отбывания наказания вид режима исправительного учреждения - со строгого на общий. Постановлением судьи от 20 апреля 2012 года приговор суда от 28 ноября 2008 года в отношении Богданова Р.И. /при указании о назначении наказания по ст. 30 ч.3 ст. 228 ч.2 п. «б» УК РФ - 6 лет лишения свободы/ изменен: - в соответствии со ст. 69 ч.2 УК РФ /в ред. ФЗ от 7.12.2011г. №420-ФЗ/ - по совокупности преступлений предусмотренных ст. 30 ч.3 ст. 228.1 ч.2 п. «б» и ст. 228 ч.1 УК РФ, путем поглощения менее строго наказания более строгим, осужденному назначено 6 лет лишения свободы, - на основании ст.70 УК РФ - по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытого наказания по приговору от 14 мая 2008 года, Богданову Р.И. назначено окончательное наказание в виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. В кассационной жалобе осужденный, приводя доводы, изложенные в его ходатайстве, оспаривает обоснованность данного судебного решения, находит его противоречащим правовой позиции, выраженной в постановлении Конституционного Суда РФ от 20 апреля 2006 года N 4-П, ст.10 УК РФ и ч.2 ст. 54 Конституции РФ. Просит изменить категорию совершенных им преступлений на менее тяжкую, изменить назначенный ему вид режима исправительного учреждения со строгого на общий и снизить, назначенный ему в порядке ст. 70 УК РФ, срок окончательного наказания, путем поглощения наказания по ст. 159 ч.1 УК РФ, назначенным ему наказанием по ст. 30 ч.3 ст. 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ, то есть по правилам ч.2 ст. 69 УПК РФ. Исследовав материалы дела, выслушав объяснения осужденного и адвоката Скрипилева Л.А. по кассационной жалобе, мнение прокурора Мелещеня Н.В., полагавшей необходимым постановление судьи оставить без изменения, обсудив их доводы, судебная коллегия приходит к следующему. Уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц совершивших соответствующее деяние до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц отбывающих наказание /ч.1 ст.10 УК РФ/. В соответствии с ч.6 ст. 15 УК РФ, с учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, при наличии смягчающих наказание обстоятельств и отсутствии отягчающих обстоятельств, категория тяжести совершенного преступления может быть изменена на менее тяжкую при назначении наказания за особо тяжкое преступление не более семи лет. Из приговора от 28 ноября 2008 года следует, что судом был признан ряд смягчающих Богданова Р.И. наказание обстоятельств, позволивших назначить ему по ст. 30 ч.3. ст. 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ, срок наказания в виде лишения свободы близкий к минимальному. Вместе с тем, учитывая фактические обстоятельства дела, а именно повышенную общественную опасность совершенного Богдановым Р.И. преступления предусмотренного по ст. 30 ч.3 ст. 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ, личность осужденного, которым данное особо тяжкое преступление совершено в период его условного осуждения по предыдущему приговору, суд обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для изменения категории данного преступления на менее тяжкую и изменения назначенного ему вида режима исправительного учреждения. Между тем, в связи с неправильным применением судом уголовного закона, данное постановление суда подлежащим изменению. В силу ч.1 ст. 56 УК РФ в редакции Федерального закона от 7.12.2011 года №420-ФЗ, наказание в виде лишения свободы, может быть назначено осужденному за преступление небольшой тяжести, только при наличии отягчающих его наказание обстоятельств, предусмотренных ст. 63 УК РФ, за исключением преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228, ч.1 ст. 231 и ст.233 УК РФ, или только если соответствующей статьей Особенной части УК РФ лишение свободы предусмотрено как единственный вид наказания. В соответствии с ч.2 ст. 15 УК РФ преступление, предусмотренное ч.1 ст. 159 УК РФ, относиться к категории небольшой тяжести. Федеральным законом от 7.03.2011 года №26-ФЗ в санкцию ч.1 ст. 159 УК РФ внесены изменения смягчающие наказания за данное преступление - исключены нижние пределы наказаний в виде 6 месяцев исправительных работ и 2 месяцев ареста. С учетом изложенного, действия Богданова по приговору мирового судьи от 14 мая 2008 года подлежат переквалификации на ст. 159 ч.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 7.03.12 года №26-ФЗ, по которой следует назначить наказание в виде исправительных работ с применением ст. 73 УК РФ. В связи с этим, подлежит снижению назначенный осужденному, на основании ст. 74 ч.5, ст. 70 УК РФ и срок окончательного наказания. Согласно ч.1,4 ст. 70 УК РФ: при назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда; окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда. А поэтому, доводы осужденного о возможности назначения ему наказания по совокупности приговоров путем поглощения менее строгого наказания более строгим, являются несостоятельными, противоречащими ст. 70 УК РФ. Нарушений уголовно-процессуального закона, в том числе нарушения прав осужденного Богданова Р.И., не допущено. Оснований для отмены постановления суда, не имеется. На основании изложенного, ст. 379 ч.1 п.3 УПК РФ, руководствуясь ст. 377, 378 ч.1 п.4 и ст. 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Постановление судьи Себежского районного суда от 20 апреля 2012 года в отношении Богданова Р.И. изменить: - действия Богданова Р.И. по приговору мирового судьи от 14 мая 2008 года переквалифицировать на ст. 159 ч.1 УК РФ /в ред. ФЗ от 7.03.11 года №26-ФЗ/, по которой назначить наказание в виде 10 месяцев исправительных работ с удержанием 5% заработка в доход государства. В соответствии со ст. 73 УК РФ данное наказание считать условным с испытательным сроком в 1 год, - в соответствии с ч.5 ст.74 УК РФ условное осуждение по данному приговору подлежит отмене, - на основании ст.70 УК РФ - по совокупности приговоров, в соответствии с п. «в» ч.1 ст. 71 УК РФ – исходя из соответствия одного дня лишения свободы трем дням исправительных работ, путем частичного присоединения к наказанию, назначенному по приговору суда от 28 ноября 2008 года /в порядке ст. 69 ч.2 УК РФ в редакции ФЗ от 7.12.2011 года №420-ФЗ/ неотбытого наказания по приговору мирового судьи от 14 мая 2008 года, назначить Богданову Р.И. окончательное наказание в виде 6 лет 3 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Председательствующий Судьи