Судья Пинаки Т.В. Дело № 22-198
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
02 марта 2011 года город Псков
Судебная коллегия по уголовным делам Псковского областного суда в составе:
председательствующего Овчинина В.В.,
судей Макарова Э.И., Никитиной Л.И.,
при секретаре Солодовникове А.А.,
рассмотрела в судебном заседании 11 марта 2011 года уголовное дело по кассационной жалобе осуждённого Спасова К.М. на приговор Порховского районного суда Псковской области от 20 декабря 2010 года, которым
СПАСОВ КОНСТАНТИН МИХАЙЛОВИЧ, <данные изъяты> уроженец <данные изъяты>, гражданин РФ, <данные изъяты> образование <данные изъяты>, <данные изъяты> зарегистрированный по адресу "Адрес 3" проживающий по адресу "Адрес 1", ранее судимый:
- 28 сентября 2001 года <данные изъяты> районным судом по ст.116, ч.3 ст.69 УК РФ к 3 годам 1 месяцу лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;
25 ноября 2003 года освобождённый условно-досрочно от отбывания наказания на 11 месяцев 3 дня, -
осуждён по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 (пяти) годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.
Мера пресечения изменена с подписки о невыезде на содержание под стражей. Осуждённый взят под стражу в зале суда. Срок наказания исчислен с 20 декабря 2010 года.
Вопрос по вещественным доказательствам по делу решён.
Заслушав доклад судьи Никитиной Л.И.; выступления осуждённого Спасова К.М. и адвоката Голуба В.А. об отмене приговора в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неполнотой судебного следствия и направлении дела на новое судебное разбирательство; мнение прокурора Маласаева И.Л. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Спасов К.М. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе осуждённый просит приговор отменить, указывая на то, что умысла на сбыт наркотического средства ФИО1 не имел, передал ему героин по просьбе ФИО2
Кроме того, указывает на то, что суд не учёл его показания о том, что 1 апреля 2010 года он с ФИО1 не встречался и наркотическое средство ему для продажи не предлагал и не показывал, о встрече на 2 апреля 2010 года не договаривался.
В возражениях государственный обвинитель прокурор Зайцева О.А. просит приговор оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы осуждённого и возражения государственного обвинителя, судебная коллегия считает, что постановленный в отношении Спасова К.М. приговор подлежит изменению в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, и неправильным применением уголовного закона.
В соответствии с требованиями ст.73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления); виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы.
Судом установлено, что 27 марта 2010 года около 15 часов Спасов К.М., находясь на автобусной остановке около дома "Адрес 1", незаконно приобрёл путём присвоения, найденное находящееся в прозрачном полиэтиленовом пакете в пачке из-под сигарет, наркотическое средство диацетилморфин (героин), массой 0,87 грамма, т.е. в крупном размере.
Данное наркотическое средство Спасов К.М. незаконно хранил по месту жительства по адресу "Адрес 1", до 16 часов 30 минут 02 апреля 2010 года, с целью последующей реализации потребителя наркотических средств и получения материальной выгоды.
02 апреля 2010 года в 16 часов 30 минут Спасов К.М., на автобусной остановке около дома "Адрес 1", действуя в соответствии с имеющейся у него целью, незаконно сбыл за 2000 рублей ФИО1 выступившему в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка» в роли покупателя, наркотическое средство диацетилморфин (героин) массой 0,87 грамма, т.е. в крупном размере.
Впоследствии ФИО1 данное наркотическое средство выдал сотрудникам ЛОВД на ст. 1, проводившим ОРМ, и наркотическое средство было изъято из незаконного оборота.
Суд, мотивируя доказанность события преступления и виновность Спасова К.М. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228-1 УК РФ, сослался на следующие исследованные доказательства: показания свидетелей ФИО1 ФИО3 ФИО4 ФИО5 ФИО6 заключение химической экспертизы; протоколы осмотра наркотического средства и денежных купюр; материалы ОРМ «проверочная закупка» показания Спасова К.М. в ходе следствия и другие доказательства в их совокупности.
Спасов К.М. себя виновным в сбыте наркотических средств не признал, заявив, что 1 апреля 2010 года к нему из г. 1 на такси, приехал ФИО2, с другом. Как потом оказалось, таксист и друг ФИО2 были оперативными сотрудниками. ФИО2 попросил съездить в Адрес 2 и купить наркотики. На деньги, переданные ФИО2 он купил три дозы героина, вернулся к себе домой, и в прихожей квартиры передал один чек героина ФИО2, другой – оперативнику, а третий – оставил себе для личного употребления.
2 апреля 2010 года около 10-11 часов вновь приехал на такси ФИО2, попросил съездить за 1 граммом героина. Совместно поехали в "Адрес 2", где он у знакомой цыганки купил за 1500 рублей, переданных ФИО2, наркотики – семь чеков..
По возвращению в г. 2, ФИО2 сказал, что ему звонил ФИО1 с просьбой купить для него наркотики. С этой целью ФИО2 разделил приобретённое ими в "Адрес 2" наркотическое средство на две части. Одну часть они употребили, а другую он по просьбе ФИО2 отнёс на автобусную остановку возле своего дома, и отдал ФИО1 Тот передал ему 2000 рублей. Возвращаясь домой, был задержан, деньги изъяты.
Таким образом, Спасов К.М. отрицал наличие умысла на сбыт наркотического средства, и утверждал, что, являясь лицом, употреблявшим героин, приобрёл и передал наркотическое средство ФИО1 по просьбе последнего для его личного употребления.
В ходе предварительного следствия Спасов К.М. (т.1 л.д.111-112, 132-133) показал, что 27 марта 2010 года около автобусной остановки по "Адрес 1", нашёл пачку из-под сигарет с находящимся внутри пакетиком из полиэтилена с героином, который оставил себе. Придя домой, употребил около 0,1 г героина, а остальное наркотическое средство спрятал по месту жительства и хранил для личного употребления и возможной продажи.
1 апреля 2010 года познакомился с ФИО1 который рассказал, что употребляет героин, и поинтересовался, может ли он достать для него наркотики за его же деньги. Он предложил купить за 2000 рублей героин, который хранил дома, но у того не было денег, и они договорились о встрече на следующий день.
2 апреля 2010 года, встретившись на автобусной остановке, продал ФИО1 за 2000 рублей героин, который он нашёл 27 марта 2010 года и хранил дома для личного употребления.
Свои показания Спасов К.М. подтвердил при проверке показаний на месте (т.1 л.д.80-84).
Как следует из протоколов указанных следственных действий, они проведены в присутствии защитника, а проверка показаний на месте, - с участием понятых. Процессуальные права подозреваемому, а затем обвиняемому Спасову К.М. разъяснялись, что подтверждается подписями участников следственных действий. Заявлений и замечаний о несоответствии протоколов фактическим обстоятельствам дела, Спасов К.М. не делал.
Свидетель ФИО1 оперуполномоченный ЛОВД на ст. 2, показал, что действительно 1 апреля 2010 года с ФИО2 приехал из г. 1 в 2, и разговаривал со Спасовым К.М. про наркотики, которые тот имел для личного употребления, но высказывался и о возможной их продаже.
На следующий день, имея оперативную информацию о причастности Спасова К.М. к незаконному обороту наркотиков, с разрешения начальника ЛОВД, было проведено оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка». Он лично выступил в роли закупщика наркотического средства. В присутствии понятых его досмотрели, вручили заактированные деньги, затем поехали в г. 2, где на автобусной остановке, согласно ранее достигнутой договорённости, он встретился со Спасовым К.М. Тот продал ему за 2000 рублей свёрток с героином, который впоследствии добровольно выдал сотрудникам милиции.
Свидетели ФИО4 ФИО5 – оперуполномоченные ЛОВД на ст. 1 и 2, ФИО3 – начальник ЛОВД на ст. 1, дали аналогичные друг другу показания об обстоятельствах проведения 2 апреля 2010 года ОРМ «проверочная закупка», в ходе которой оперуполномоченный ФИО1 выступив в роли закупщика, приобрёл в г. 2 у Спасова К.М. за 2000 рублей героин.
В рапорте от 2 апреля 2010 года оперуполномоченный ОУР ОРО КМ ЛОВД на ст. 2 ФИО1 докладывает, что ОУР ЛОВД на ст. 2 располагает оперативной информацией об употреблении и сбыте Спасовым К.М. наркотического средства героин (т.1 л.д.9).
Решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» принято 2 апреля 2010 года в связи с тем, что Спасов К.М. употребляет наркотическое средство героин и осуществляет его сбыт (т.1 л.д.10).
Таким образом, суд первой инстанции, как это следует из приговора, обосновывая вывод о наличии в действиях Спасова К.М. состава инкриминируемого преступления, основывался по существу на показания свидетелей – сотрудников милиции, проводивших оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» и показания Спасова К.М. в ходе предварительного следствия.
Однако, совокупность исследованных доказательств со всей достоверностью не свидетельствует о наличии у осуждённого самостоятельного, заранее сформированного умысла на сбыт наркотического средства, вне зависимости от действий третьих лиц.
.
Квалифицируя действия Спасова К.М. по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ, суд не учёл, что субъективная сторона данного преступления характеризуется умышленной формой вины, т.е. умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств.
Как следует из материалов дела, и это установлено в приговоре, действия Спасова К.М., являющегося лицом, употребляющим наркотические средства, совершённые в отношении ФИО1 имели единичный характер. При этом работник милиции ФИО1 действовал в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», и по его просьбе, озвученной 1 апреля 2010 года, Спасов К.М. передал ему наркотическое средство 2 апреля 2010 года.
Суд не учёл показания Спасова К.М. о том, что до встречи с ФИО2 и ФИО1 у него намерений на распространение, сбыт наркотических средств не имелось.
Какие-либо данные, свидетельствующие о том, что Спасов К.М. совершал аналогичные действия ранее в отношении других лиц, в деле отсутствуют.
Также в приговоре не приведены данные, свидетельствующие о том, что Спасов К.М. совершил бы сбыт наркотических средств без вмешательства сотрудников милиции. Такие данные отсутствуют и в материалах дела.
Вместе с тем, факт незаконного приобретения, хранения наркотических средств осуждённым подтверждается его собственными показаниями, как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании.
Судебная коллегия считает, что с учётом изложенного действия Спасова К.М. подлежат переквалификации с ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ на ч.1 ст.228 УК РФ, поскольку он совершил незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.
Изменение юридической квалификации действий Спасова К.М. влечёт изменение вида рецидива преступлений в действиях осуждённого, с особо опасного рецидива преступлений на рецидив преступлений, поскольку Спасов К.М. совершил преступление средней тяжести, являясь лицом, имеющим судимость за ранее совершённое особо тяжкое преступление.
Наказание осуждённому в виде лишения свободы судом назначено верно, с учётом данных о личности осуждённого, общественной опасности совершённого преступления, наличия смягчающих наказание обстоятельств, отягчающего наказание обстоятельства, каковым является рецидив преступлений, влияния назначенного наказания на исправление Спасова К.М..
Вместе с тем, судебная коллегия полагает необходимым снизить Спасову К.М. наказание в виде лишения свободы, в соответствии с изменённой квалификацией содеянного.
Кроме того, подлежит изменению вид исправительного учреждения. В связи с наличием в действиях осуждённого Спасова К.М. рецидива преступлений, отбывание лишения свободы ему, в соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ, следует назначить в исправительной колонии строгого режима.
Довод адвоката Голуб В.А. о нарушении права Спасова К.М. на защиту путём отказа в допуске к участию в суде первой инстанции в качестве законного представителя матери осуждённого ФИО7 является несостоятельным.
Ходатайство о допуске ФИО7 к участию в суде первой инстанции рассмотрено судом и принятое решение об отказе в его удовлетворении является верным, соответствующим требованиям уголовно-процессуального закона.
Иных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом не допущено.
На основании изложенного и руководствуясь п.4 ч.1 ст. 378, ст. 382, ч.1 ст.387 и ст. 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Порховского районного суда Псковской области от 20 декабря 2010 года в отношении Спасова Константина Михайловича, - изменить.
Переквалифицировать действия осуждённого Спасова К.М. с ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ на ч.1 ст.228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 2 (двух) лет лишения свободы.
Местом отбывания наказания осуждённому Спасову К.М. определить исправительную колонию строгого режима.
Исключить из приговора указание о наличии в действиях Спасова К.М. особо опасного рецидива преступлений, указав на наличие в действиях осуждённого Спасова К.М. рецидива преступлений.
В остальной части приговор оставить без изменения.
Председательствующий:
Судьи