Судья Веснин И.М. 44у-265/2012
Судебная коллегия:
Гагарина Г.Е.
Ошеев О.А. (докладчик)
Заятдинова Н.Ш.
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
президиума Пермского краевого суда
г. Пермь 21 сентября 2012 года
Президиум Пермского краевого суда в составе:
председательствующего Вельянинова В.Н.
членов президиума: Куницына А.В., Суркова П.Н., Елисеевой Е.Н., Семенова А.П.
при секретаре Гиниятуллиной Э.Р.
рассмотрел надзорную жалобу осужденного Гриненко А.А. о пересмотре приговора Мотовилихинского районного суда г. Перми от 27 июля 2009 года и определения судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 15 декабря 2009 года, которыми
ГРИНЕНКО А.А., дата рождения, уроженец ****, несудимый,
осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы со штрафом в размере 100 000 рублей с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;
ЛЫСЕНКО А.В., дата рождения, уроженец ****, не судимый,
осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы со штрафом в размере 100 000 рублей с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
По этому же делу осужден Шадрин А.И., в отношении которого дело не рассматривается.
Дело в отношении Лысенко А.В. рассматривается в порядке, предусмотренном ч. 2 ст. 410 УПК РФ.
Определением судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 15 декабря 2009 года приговор изменен, из резолютивной части приговора исключено указание о зачете в счет частичной уплаты штрафа в федеральный бюджет денежных средств, изъятых в ходе личных досмотров осужденных и в ходе обысков. В остальной части приговор оставлен без изменения.
Заслушав доклад судьи Пермского краевого суда Смоловик Л.В., изложившей содержание приговора и кассационного определения, доводы надзорной жалобы осужденного Гриненко А.А. и мотивы вынесения судьей Верховного Суда Российской Федерации постановления о возбуждении надзорного производства, объяснения осужденного Гриненко А.А., адвокатов Толмачева А.А. и Андреева С.Н. по доводам жалобы, мнение заместителя прокурора Пермского края Малышевой Л.Н. об изменении приговора, президиум
УСТАНОВИЛ:
по приговору суда Гриненко А.А. и Лысенко А.В. признаны виновными в совершении группой лиц по предварительному сговору покушения на незаконный сбыт наркотического средства - героина в особо крупном размере: 25 ноября 2008 года П. массой 3, 460 грамма, 15 и 16 декабря 2008 года Ш. массой 2,410 и 1,381 грамма, соответственно, а также по факту обнаружения и изъятия в ходе обыска жилища Лысенко А.В. 16 декабря 2008 года наркотического средства - героина, в особо крупном размере, массой 43,702 грамма, который осужденные намеревались сбыть потенциальным покупателям.
В жалобе осужденный Гриненко А.А. отрицает причастность к преступлению, утверждает, что вина его не доказана, суд необоснованно положил в основу приговора показания Ш. и Шадрина, данные ими в ходе предварительного следствия в результате применения к ним незаконных методов ведения следствия. Ссылаясь на то, что 25 ноября 2008 года он находился на территории Украины, 15 и 16 декабря 2008 года также не был с лицами, совершившими преступления, что выводы суда о его виновности основаны только на аудиозаписи телефонных переговоров по абонентскому номеру, который принадлежит другому лицу, при этом экспертиза с целью установления принадлежности голоса, не проводилась, не смотря на то что он ходатайствовал о ее проведении, поставил вопрос об отмене принятых по делу судебных решений.
Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум считает, что выводы суда о доказанности вины Гриненко А.А. и Лысенко А.В. в совершении действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств при обстоятельствах, изложенных в приговоре, являются правильными, они основаны на доказательствах, исследованных и оцененных судом с соблюдением положений уголовно-процессуального закона.
Судом установлено, что в сентябре 2008 года Гриненко А.А. вступил в предварительный сговор с Лысенко А.В. на совершение преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств. Гриненко А.А., имея постоянный неустановленный источник приобретения наркотических средств, в соответствии с распределенными ролями, приобретал наркотические средства и передавал их для последующего сбыта Лысенко А.В.
В обоснование своих выводов суд правильно сослался на показания осужденного Шадрина А.И., свидетелей Ф., Ш1., П., Н., М. о причастности Гриненко А.А. к незаконному сбыту наркотического средства - героина как непосредственно, так и через Лысенко А.В. и Шадрина А.И.
Так из показаний осужденного Шадрина А.И., данных в ходе предварительного расследования, следует, что он ранее неоднократно приобретал героин у «Сергея» и «Олега», которые брали наркотическое средство у Гриненко А.А.. Затем тот познакомил его с Лысенко А.В. и сообщил, что он должен с тем созваниваться насчет приобретения героина. Когда у него не было денег, он звонил непосредственно Гриненко А.А., так как Лысенко А.В. давал героин в долг только с разрешения Гриненко А.А.. 25 ноября 2008 года он по просьбе Лысенко А.В. отнес сверток с наркотическим средством П., за это Лысенко А.В. отсыпал ему небольшую дозу наркотического средства.
Из показаний свидетеля Ф. следует, что в УФСКН по Пермскому краю имелась информация о причастности Гриненко А.А. к незаконному обороту наркотических средств. В ходе оперативных мероприятий было установлено, что Гриненко А.А. приобретал героин крупными партиями, который затем сбывал через других лиц. В сентябре 2008 года Гриненко А.А. привлек к сбыту наркотических средств Лысенко А.В., приехавшего с Украины. Были проведены оперативно-розыскные мероприятия на выявление лиц, приобретающих героин у Гриненко А.А. Был выявлен Шадрин А.И., который за героин выполнял различные поручения Гриненко А.А. и Лысенко А.В. Перед отъездом Гриненко А.А. в Украину в ноябре 2008 года, путем прослушивания телефонных переговоров было установлено, что тот приобрел партию героина. Когда Гриненко А.А. уезжал в Украину, он руководил приобретением героина, звонил Лысенко А.В., чтобы тот приготовил деньги, что к нему подъедет человек и отдаст. 25 ноября 2008 года была задержана автомашина, в которой находился П., в ходе осмотра автомашины был изъят сверток с порошкообразным веществом. П. пояснил, что длительное время приобретает героин у Гриненко А.А., но отдают ему героин другие лица. Также был выявлен приобретатель наркотических средств - Ш., который согласился принять участие в «проверочной закупке» в отношении Гриненко А.А. и Лысенко А.В. 15 и 16 декабря 2008 года.
Свидетель М. в судебном заседании дал аналогичные показания.
Из показаний свидетеля П. следует, что ранее он приобретал героин у парня по имени «Сергей», которому героин для продажи поставлял Гриненко А.А. Когда «Сергей» умер, героин стал продавать другой знакомый Гриненко А.А. - Чава Игорь. После его ареста Гриненко А.А. стал продавать героин через парня по имени «Олег». Если у него не было денег на наркотики, он звонил непосредственно Гриненко А.А., тот давал разрешение продавцам на продажу героина в долг. В августе 2008 года он несколько раз приобретал героин непосредственно у Гриненко А.А. Потом тот познакомил его с Лысенко А.В., сказав, что по поводу героина он должен звонить ему. Он звонил Лысенко А.В. с просьбой продать героин, а тот указывал место, куда надо приехать. Иногда вместо Лысенко А.В. героин приносил Шадрин А.И., так это было, в частности, 25 ноября 2008 года. Он по телефону договорился с Лысенко А.В. о приобретении 5 граммов героина, а наркотик ему принес Шадрин А.И.
Свидетель Ш1. показал, что ранее он приобретал героин у парня по имени «Олег», тот познакомил его с Гриненко А.А., который давал «Олегу» героин для реализации. Гриненко А.А. предложил ему приобретать героин напрямую у него. В сентябре 2008 года познакомил его с Лысенко А.В. и сказал звонить тому в отношении героина. Он неоднократно приобретал героин у Лысенко А.В. В начале декабря Лысенко А.В. сменил номер телефона и он позвонил Гриненко А.А., тот сказал, что при необходимости купить героин он должен звонить ему, называть количество героина, а сам наркотик будет приносить Лысенко А.В. Также он пояснил об обстоятельствах при которых 15 и 16 декабря 2008 года принимал участие в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве покупателя наркотических средств. В обоих случаях он сначала звонил Гриненко А.А., а потом ему перезванивал Лысенко А.В. и называл место, куда надо подъехать.
Свидетель Н. подтвердила, что в течение 2007-2008 годов она неоднократно приобретала героин у Гриненко А.А. Когда она вошла к нему в доверие, тот предложил ей брать у него героин для реализации, но она отказалась.
Помимо этих показаний суд обоснованно сослался в приговоре на другие доказательства, а именно:
стенограмму, согласно которой 25 ноября 2008 года зафиксирован разговор между Лысенко А.В. и П. о приобретении последним героина;
распечатку телефонных соединений абонентского номера **, используемого Лысенко А.В., согласно которой, 25 ноября 2008 года в исследуемый период времени зафиксированы входящие и исходящие соединения с П.;
протокол досмотра автомашины под управлением П., от 25 ноября 2008 года, из которого следует, что в машине было обнаружено и изъято порошкообразное вещество, которое согласно заключению эксперта является наркотическим средством -героином, массой 3,460 грамма;
стенограмму, в соответствии с которой 15 декабря 2008 года зафиксирован разговор между Гриненко А.А. (абонентский номер **), Лысенко А.В. и Ш. о приобретении последним героина;
постановление о проведении проверочной закупки от 15 декабря 2008 года, утвержденным уполномоченным на то должностным лицом, результатами проведения данного оперативно-розыскного мероприятия;
заключение эксперта № **, согласно которому порошкообразное вещество, добровольно выданное Ш. 15 декабря 2008 года, является наркотическим средством героином, массой 2,410 грамма;
протокол обыска в жилище от 16 декабря 2008 года, согласно которому в квартире Лысенко А.В., были обнаружены и изъяты: порошкообразное вещество в свертках, являющееся, в соответствии с заключением эксперта, наркотическим средством - героином, общей массой 43,702 грамма, а также электронные весы, набор разновесов, фрагменты полимерного материала, щетка, металлическая ложка, катушка ниток;
стенограммы телефонных разговоров Гриненко А.А. и Лысенко А.В., из которых следует, что в исследуемый период времени зафиксированы разговоры между Гриненко А.А. и Лысенко А.В. с приобретателями наркотических средств, о приобретении ими героина; зафиксированы разговоры между Гриненко А.А. и Лысенко А.В. 18, 21 и 22 ноября 2008 года в которых Гриненко А.А. просит последнего направить ему в Украину 1000 долларов США, дает указание о приобретении новой партии наркотиков, указывает количество денежных средств, которые необходимо передать.
Таким образом, вина Гриненко А.А. и Лысенко А.В. в совершении преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, совершенных группой лиц по предварительному сговору, подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств, которые опровергают утверждение Гриненко А.А. о его непричастности к преступлениям.
Тот факт, что по делу не проводилась фоноскопическая экспертиза, на что ссылается в жалобе осужденный Гриненко А.А., не ставит под сомнение вывод суда о его виновности в преступлениях, поскольку подтверждается достаточной совокупностью других доказательств.
Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.
По смыслу ст.ст. 75, 89 УПК РФ и ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом, задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
Указанные требования закона по настоящему делу нарушены.
Из показаний свидетелей Ф. и М. следует, что у них, как у оперативных сотрудников, имелась информация о том, что лицо украинской национальности по имени «Толик», как впоследствии было установлено Гриненко А.А. занимается незаконным оборотом наркотических средств. В ходе оперативной разработки был выявлен наркопотребитель П., за которым было установлено наблюдение и который был задержан после приобретения наркотического средства у Шадрина А.И. П. пояснил, что длительное время приобретает героин у Гриненко А.А. и Лысенко А.В., после чего было принято решение о производстве оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в отношении Гриненко А.А. и Лысенко А.В. Для этих целей 15 и 16 декабря 2008 года ими был привлечен Ш1.
Свидетель Ш1. показал, что он по инициативе сотрудников УФСКН участвовал в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в отношении Гриненко А.А. и Лысенко А.В. 15 и 16 декабря 2008 года в качестве непосредственно закупщика наркотического средства на деньги, полученные у этих сотрудников.
Из постановления о проведении «проверочной закупки» от 15 декабря 2008 года усматривается, что ее целью являлось изобличение деятельности и задержание с поличным Гриненко А.А. и Лысенко А.В.
16 декабря 2008 года повторно вынесено постановление о «проверочной закупке», содержащее аналогичные цели ее проведения.
Таким образом, материалами дела установлено, что проведение 15 декабря 2008 года оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» соответствовало положениям Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».
Что касается последующих действий, связанных с проведением повторной проверочной закупки 16 декабря 2008 года, то они совершены вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, указанным в статье 2 вышеуказанного закона, направленным на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих или совершивших. В данном случае сотрудники госнаркоконтроля, несмотря на то, что ими в отношении Гриненко А.А. и Лысенко А.В. длительное время велась оперативная разработка, имелась информация о причастности последних к незаконному обороту наркотических средств, а также выявлен факт сбыта Лысенко А.В. наркотического средства Ш1. 15 декабря 2008 года, не только не пресекли действия Гриненко А.В. и Лысенко А.В., но и вновь привлекли Ш1. к приобретению у осужденных наркотического средства 16 декабря 2008 года.
Постановление о проведении оперативно розыскного мероприятия от 16 декабря 2012 года (однотипного содержания с постановлением от 15 декабря 2008 года), связанное с дальнейшим осуществлением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Гриненко А.А. и Лысенко А.В. с целью изобличения их деятельности и задержания с поличным, не вызывались необходимостью, так как не имели своей целью установление иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков, каких-либо новых результатов дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий не имело. Свидетель Ф. также не мог пояснить в судебном заседании, для каких целей проводилась проверочная закупка 16 декабря 2008 года.
Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ, в том числе, по настоящему уголовному делу по факту проведения 16 декабря 2008 года оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», не вызванного необходимостью, а, соответственно, проведенной вопреки требованиям статьи 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».
С учетом того, что осуждение Гриненко А.А. и Лысенко А.В. по событиям, имевшим место 16 декабря 2008 года в части покушения на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере - героина, массой 1,381 грамма, основано на недопустимых доказательствах, осуждение их за совершение указанных действий подлежит исключению из приговора.
Кроме того, квалификацию всех инкриминируемых Гриненко А.А. и Лысенко А.В. действий как единого преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, нельзя признать верной.
Учитывая фактические обстоятельства дела, как они установлены и описаны судом в приговоре, у осужденных Гриненко А.А. и Лысенко А.В. каждый раз возникал самостоятельный умысел на совершение преступления, каждый раз ими приобреталась новая партия наркотического средства, сбыт производился в разное время, разным лицам, так 25 ноября 2008 года они сбыли П. героин в особо крупном размере, а 15 декабря 2008 года - Ш1. в крупном размере, то есть каждый раз совершали самостоятельное преступление, ответственность за которое, согласно ст. 17 УК РФ, наступает за каждое отдельно.
Относительно действий Гриненко А.А. и Лысенко А.В. по факту незаконного хранения ими наркотического средства в особо крупном размере - героина, массой 43,702 грамма, изъятого в ходе обыска, то указанные действия, следует квалифицировать как самостоятельное преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в особо крупном размере, поскольку по смыслу закона в случае, если лицо незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает или перерабатывает наркотические средства в целях последующего сбыта этих средств, но умысел не доводит до конца по независящим от него обстоятельствам, содеянное при наличии к тому оснований подлежит квалифицировать по части 1 статьи 30 УК РФ и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств.
Обстоятельств, свидетельствующих о том, что осужденными предпринимались какие-либо действия, направленные на передачу другим лицам наркотического средства, массой 43,702 грамма, по делу не установлено, ими только осуществлено приготовление к его сбыту, поэтому оснований для квалификации их действий, совершенных 16 декабря 2008 года, как покушения на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере - героина, массой 43,702 грамма, как это квалифицировано судом, не имеется.
При таких обстоятельствах, действия осужденных Гриненко А.А. и Лысенко А.В. следует квалифицировать:
за преступление, совершенное 25 ноября 2008 года по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору;
за преступление, совершенное 15 декабря 2008 года, по ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору;
за преступление, совершенное 16 декабря 2008 года (по факту изъятия наркотического средства - героина массой 43,702 грамма) по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.
При назначении осужденным Гриненко А.А. и Лысенко А.В. наказания, президиум учитывает характер и степень общественной опасности совершенных ими преступлений, а также данные о личности, смягчающие наказание Лысенко А.В. обстоятельства, признанные судом первой инстанции, отсутствие у обоих отягчающих обстоятельств.
Учитывая изложенное, президиум считает возможным назначить осужденным Лысенко А.В. и Гриненко А.А. окончательное наказание по совокупности преступлений на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года) путем поглощения менее строгого наказания более строгим.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 408-410 УПК РФ, президиум
ПОСТАНОВИЛ:
надзорную жалобу осужденного Гриненко А.А. удовлетворить частично.
Приговор Мотовилихинского районного суда г. Перми от 27 июля 2009 года и определения судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 15 декабря 2009 года в отношении Гриненко А.А. и Лысенко А.В. изменить:
исключить осуждение Гриненко А.А. и Лысенко А.В. за действия, связанные с покушением на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере - героина, массой 1,381 грамма, Ш1., совершенные 16 декабря 2008 года;
переквалифицировать действия Гриненко А.А. и Лысенко А.В.:
по преступлению совершенному 15 декабря 2008 года с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить каждому наказание в виде 7 лет лишения свободы со штрафом в размере 50 000 рублей;
по преступлению совершенному 16 декабря 2008 года (по факту изъятия героина массой 43,702 грамма) с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание каждому в виде 8 лет лишения свободы со штрафом в размере 100 000 рублей;
снизить наказание, назначенное Гриненко А.А. и Лысенко А.А. по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (за преступление, совершенное 25 ноября 2008 года), до 9 лет лишения свободы со штрафом в размере 100 000 рублей;
на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года) по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1; ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1; ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, назначить каждому наказание в виде 9 лет лишения свободы со штрафом в размере 100 000 рублей, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части судебные решения оставить без изменения.
Председательствующий В.Н. Вельянинов