Судья Кашин Д.Б. 44у-350
Судебная коллегия:
Ковальчук Ю.В., Ворошнина Л.Г.,
Соловьева И.В. (докладчик)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
президиума Пермского краевого суда
город Пермь 12 октября 2012 года
Президиум Пермского краевого суда в составе:
председательствующего Вельянинова В.Н.,
членов президиума Елисеевой Е.Н., Куницына А.В., Семенова А.П., Суркова П.Н., при секретаре Гиниятуллиной Э.Р.
рассмотрел надзорную жалобу осужденного Жаворонкова А.А. о пересмотре приговора Орджоникидзевского районного суда г. Перми от 5 декабря 2011 года и определения судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 24 января 2012 года, в соответствии с которыми
Жаворонков А.А., дата рождения, уроженец ****, судимый
25 августа 2009 года Орджоникидзевским районным судом г. Перми по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы; освобожденный 26 ноября 2010 года в связи с отбытием наказания;
осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа; по ч. 1 ст. 232 УК РФ к 2 годам лишения свободы без ограничения свободы; по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы; в силу ч. 3 ст. 69 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 5 декабря 2011 года.
Определением судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 24 января 2012 года приговор изменен, из описательно-мотивировочной части приговора исключена ссылка на обстоятельство, отягчающее наказание - рецидив преступлений; смягчено назначенное осужденному наказание: по ч. 2 ст. 228 УК РФ - до 3 лет 5 месяцев лишения свободы, по ч. 1 ст. 232 УК РФ - до 1 года 11 месяцев лишения свободы, по ч. 1 ст. 228 УК РФ - до 1 года 5 месяцев лишения свободы. В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 228, ч. 1 ст. 232 и ч. 1 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено 4 года 4 месяца лишения свободы в исправительной колонии общего режима. В остальной части приговор оставлен без изменения.
Заслушав доклад судьи Пермского краевого суда Челомбицкой И.Э., изложившей обстоятельствам дела, содержание судебных решений, доводы надзорной жалобы и мотивы вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, выступление адвоката Михалевой И.Д. по доводам жалобы, мнение заместителя прокурора Пермского края Малышевой Л.Н. об изменении приговора, президиум
установил:
Жаворонков А.А. признан виновным в незаконных изготовлении и хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере - дезоморфина, массой 2, 83 г, совершенных 6 сентября 2011 года; в организации и содержании притона для потребления наркотических средств в период с начала марта 2011 года по 22 сентября 2011 года; в незаконных изготовлении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере - дезоморфина, массой 1, 189 г, совершенных 22 сентября 2011 года.
В надзорной жалобе осужденный Жаворонков А.А. поставил вопрос об отмене приговора суда и направлении дела на новое рассмотрение. В обоснование своей позиции осужденный, ссылаясь на постановление Правительства Российской Федерации № 76 от 7 февраля 2006 года «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 УК РФ», указывает, что суд необоснованно квалифицировал его действия по ч. 1 ст. 228 и ч. 2 ст. 228 УК РФ, исходя из массы жидкости 1, 189 г и 2, 83 г, поскольку, по его мнению, крупный и особо крупный размер наркотических средств определяется массой высушенного наркотического средства, которая согласно справкам об исследовании от 7 сентября 2011 года и 23 сентября 2011 года составила, соответственно, 0, 097 г и 0, 004 г. При этом указывает, что эти справки не являются доказательствами по делу в силу ст. 74 УПК РФ.
Кроме того, обращает внимание на то, что определение судебной коллегии вынесено незаконным составом суда, поскольку врученная ему копия кассационного определения подписана одним судьей, а не всем составом суда, как это предусмотрено в ч. 3 ст. 388 УПК РФ.
Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы осужденного Жаворонкова А.А., президиум находит, что судебные решения подлежат изменению.
Согласно приговору, 6 сентября 2011 года в дневное время Жаворонков А.А. путем синтеза лекарственных препаратов изготовил наркотическое средство - дезоморфин, массой не менее 2, 83 г, что является особо крупным размером, после чего незаконно хранил его при себе, затем часть употребил совместно с С., П., Ч. и З., а часть наркотического средства (дезоморфин), массой 2,83 г, что является особо крупным размером, передал О., который в этот же день вечером добровольно выдал его сотрудникам полиции.
22 сентября 2011 года в дневное время Жаворонков А.А. вновь путем синтеза лекарственных препаратов изготовил наркотическое средство - дезоморфин, массой не менее 1, 189 г, что является крупным размером, после чего хранил его при себе, затем употребил совместно с неустановленными лицами и З2., передав последнему часть наркотического средства (дезоморфин) в шприце в количестве не менее 1, 189 г, то есть в крупном размере, которое у З2. было изъято в ходе личного досмотра вечером того же дня.
Кроме того Жаворонков А.А. в период с начала марта 2011 года по 22 сентября 2011 года организовал и содержал по месту жительства (****) притон для потребления наркотических средств путем систематического предоставления помещения, в котором проживал сам, различным лицам (З1., Ч., О., П., С., З2. и др.) для потребления наркотического средства (дезоморфин), которое сам изготавливал, используя медицинские препараты и немедицинские вещества, употреблял данное наркотическое средство совместно с лицами, допускающими немедицинское потребление наркотических средств, а также приобретал и предоставлял наркопотребителям медицинские предметы, предназначенные для внутривенных инъекций, шприцы и вату.
Действия Жаворонкова А.А. квалифицированы, соответственно, относительно событий от 6 сентября 2011 года - по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконные изготовление и хранение наркотических средств без цели сбыта в особо крупном размере; по эпизоду от 22 сентября 2011 года - по ч. 1 ст. 228 УК РФ как незаконные изготовление и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере; а также по ч. 1 ст. 232 УК РФ как организация и содержание притона для потребления наркотических средств.
Выводы суда о доказанности вины Жаворонкова А.А. в совершении незаконных действий в сфере незаконного оборота наркотических средств основаны на доказательствах, исследованных и оцененных судом с соблюдением положений уголовно-процессуального закона, в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для рассмотрения дела по существу.
Виновность Жаворонкова А.А. в незаконном изготовлении наркотического средства в крупном размере 22 сентября 2011 года, изготовлении наркотического средства в особо крупном размере 6 сентября 2011 года и в содержании притона для потребления наркотических средств в период с начала марта 2011 года по 22 сентября 2011 года подтверждается показаниями самого осужденного Жаворонкова А.А., показаниями свидетелей Я., З2., О., З., П., Л., Б., П1., Ч., С., С1., Б1., согласно которым Жаворонков А.А. в квартире, расположенной по адресу: ****, занимался незаконным изготовлением дезоморфина, в том числе готовил его 6 и 22 сентября 2011 года, а также систематически предоставлял возможность и создавал условия лицам, допускающим немедицинское потребление наркотических средств, для употребления изготовляемого им кустарным способом дезоморфина, в своей квартире; протоколом добровольной выдачи О. 6 сентября 2011 года медицинского шприца с жидкостью около 3 мл, изготовленной в этот же день Жаворонковым А.А. (л.д. 4); справкой об исследовании № ** от 7 сентября 2011 года о том, что находящаяся в этом шприце жидкость, массой 2, 83 г, является наркотическим средством смесью, содержащей дезоморфин, независимо от его количества; масса наркотического средства в высушенном (до постоянного значения) виде составила 0, 097 грамм (л.д. 23-25); заключением эксперта № **, ** от 12 октября 2011 года, согласно которому на внутренней поверхности шприца обнаружены следы наркотического средства - дезоморфина; протоколом личного досмотра З2. 22 сентября 2011 года и изъятием у него медицинского шприца с жидкостью, изготовленной Жаворонковым А.А. (л.д. 113); справкой об исследовании № ** от 23 сентября 2011 года о том, что находящаяся в шприце жидкость, массой 1, 189 г, является наркотическим средством -смесью, содержащей наркотическое средство дезоморфин, независимо от его количества; масса наркотического средства в высушенном (до постоянного значения) виде составила 0, 004 грамма (л.д. 116-117); заключением эксперта № ** от 7 октября 2011 года, согласно которому вещество, изъятое у З2., является наркотическим средством -дезоморфином (л.д. 125-129); а также иными доказательствами, приведенными в приговоре.
Ссылка в приговоре на справки об исследовании № 1517 от 7 сентября 2011 года и № ** от 23 сентября 2011 года, наряду с заключениями эксперта **, ** от 12 октября 2011 года и № ** от 7 октября 2011 года, как на доказательства вины Жаворонкова А.А., не противоречит ч. 1 и п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ, в соответствии с которыми доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном Уголовно-процессуальным кодексом РФ, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела; в качестве таковых допускаются и иные документы.
В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 7 февраля 2006 г. № 76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ», размер наркотического средства - дезоморфина, свыше 0,5 грамм признается крупным, свыше 2, 5 грамм - особо крупным.
При решении вопроса о размере наркотических средств (крупный или особо крупный) из Списка 1 (в который включен дезоморфин), утвержденного постановлением Правительства РФ от 7 февраля 2006 года № 76, следует исходить из общего количества смеси (в граммах), содержащихся в ней наркотического средства и нейтральных компонентов, а не из количества содержащегося в смеси наркотического средства (в граммах) в чистом виде.
Поэтому, оценив в совокупности исследованные доказательства, в частности, данные протоколов изъятия, изготовленного Жаворонковым А.А. наркотического средства, справки об его исследовании и заключения экспертов, суд обоснованно признал установленными факты изготовления Жаворонковым А.А. наркотического средства - дезоморфина, относящегося к Списку 1, в крупном и особо крупном размерах, исходя из общего количества смеси (в граммах), в данном случае жидкости в шприцах, а не из количества содержащегося в смеси (жидкости) наркотического средства (в граммах) в чистом виде, как ошибочно полагает автор жалобы.
На основании исследованных доказательств суд правильно установил фактические обстоятельства, связанные с изготовлением Жаворонковым А.А. наркотического средства (дезоморфина), массой 2,83 г, 6 сентября 2011 года и этого же вида наркотического средства, массой 1, 189 г, 22 сентября 2011 года.
Юридическая квалификация действий Жаворонкова А.А., совершенных 22 сентября 2011 года, по ч. 1 ст. 228 УК РФ как незаконное изготовление без цели сбыта наркотического средства в крупном размере; и по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное изготовление без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере 6 сентября 2011 года, является правильной и обоснованной.
Вместе с тем, осуждение Жаворонкова А.А. по ч. 1 ст. 228 и ч. 2 ст. 228 УК РФ по признаку незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств в крупном и особо крупном размере является необоснованным и не соответствующим доказательствам по делу.
Под незаконным хранением без цели сбыта наркотических средств следует понимать действия лица, связанные с незаконным владением этими средствами, в том числе для личного потребления (содержание при себе, в помещении, тайнике и других местах). При этом не имеет значения, в течение какого времени лицо незаконно хранило наркотическое средство.
Как видно из приговора, суд установил и признал доказанным лишь факт незаконного изготовления Жаворонковым А.А. наркотического средства в крупном и особо крупном размере. Признак же хранения наркотического средства (дезоморфина), изготовленного Жаворонковым А.А. 6 и 22 сентября 2011 года, в обоих случаях не установлен, обстоятельства хранения изготовленного дезоморфина не указаны, доказательства - не приведены.
Из показаний свидетеля О., оглашенных в судебном заседании в соответствии с требованиями ст. 281 УПК РФ, следует, что ему было известно о том, что Жаворонков А.А. занимается незаконным изготовлением дезоморфина; в течение августа и в начале сентября 2011 года около 5-6 раз он приходил к Жаворонкову А.А. употреблять дезоморфин; 6 сентября 2011 года в дневное время он пришел в квартиру к Жаворонкову А.А. с целью употребить наркотическое средство - дезоморфин, как и другие, находящиеся в тот день в квартире люди, допускающие немедицинское потребление наркотических средств; с собой он принес таблетки «пиралгин», которые передал Жаворонкову А.А., и тот ушел на кухню готовить дезоморфин, а он вместе с иными молодыми людьми и девушками находились в комнате и ждали, когда тот изготовит наркотик; в изготовлении дезоморфина Жаворонкову А.А. никто не помогал; изготовленное наркотическое средство последний разлил по шприцам и раздал ожидающим; ему, как и другим, осужденный передал шприц с изготовленной жидкостью оранжевого цвета (дезоморфином); он зашел в другую комнату, якобы для употребления дезоморфина, а на самом деле спрятал шприц с наркотиком в кармане олимпийки и в последующем добровольно выдал данное наркотическое средство сотрудникам полиции.
Свидетель З2. в ходе судебного следствия также показал, что знал от знакомых, что Жаворонков А.А. в своей квартире занимается изготовлением дезоморфина; 22 сентября 2011 года он получил изготовленный Жаворонковым А.А. наркотик в медицинском шприце, ушел в квартиру к Х., где его задержали сотрудники полиции, а дезоморфин - изъяли.
Таким образом, учитывая показания этих свидетелей, в их совокупности с другими приведенными в приговоре доказательствами, судом достоверно установлено, что после изготовления дезоморфина 6 и 22 сентября 2011 года Жаворонков А.А. сразу передал наркотическое средство потребителям, в том числе и изготовленный дезоморфин, массой 2, 83 г и 1, 189 г, О. и З2., соответственно, 6 и 22 сентября 2011 года, следовательно, в его действиях признак незаконного хранения наркотического средства отсутствует.
В связи с чем осуждение Жаворонкова А.А. по ч. 1 ст. 228 и ч. 2 ст. 228 УК РФ за незаконное хранение наркотического средства без цели сбыта в обоих составах преступлений подлежат исключению из приговора.
Юридическая квалификация действий Жаворонкова А.А. по ч. 1 ст. 232 УК РФ как содержание притона для потребления наркотических средств является правильной.
Под содержанием притона понимаются умышленные действия лица по использованию помещения, приобретенного, отведенного и (или) приспособленного им для потребления наркотических средств другими лицами.
Как установлено судом и изложено в приговоре, квартира, где проживал Жаворонков А.А., использовалась им как по прямому назначению, как жилое помещение, так и для потребления наркотического средства (дезоморфин), которое он сам изготавливал и употреблял совместно с лицами, допускающими немедицинское потребление наркотических средств, а также приобретал и предоставлял наркопотребителям медицинские предметы, предназначенные для внутривенных инъекций, шприцы, вату и т.п.
Таким образом, Жаворонков А.А. совершал умышленные действия по поддержанию функционирования (использования) своей квартиры для употребления дезоморфина лицами, допускающими немедицинское потребление наркотических средств, создавая для этого условия, что правильно расценено судом как содержание притона.
Вместе с тем, осуждение Жаворонкова А.А. по ч. 1 ст. 232 УК РФ за организацию притона нельзя признать обоснованным.
По смыслу уголовного закона, под организацией притона понимается подыскание помещения, приобретение или получение в пользование по договору найма жилого или нежилого помещения, приспособление такого помещения (ремонт, обустройство помещения различными приспособлениями) в целях последующего использования другими лицами для потребления наркотических средств.
Использование уже имеющегося у виновного помещения (например, собственной квартиры) для потребления наркотических средств является организацией притона только в том случае, если лицо осуществило целенаправленные конкретные действия по приспособлению такого помещения под притон (произвело ремонт, переделало помещение, оборудовало его вытяжными, вентиляционными системами, установило в нем технику, приборы, приспособления для приготовления и потребления наркотических средств, технику для обеспечения "безопасности" и конспирации клиентов, мебель и т.п.).
Однако этих признаков состава преступления, предусматривающего ответственность за организацию притона, судом не установлено, не усматривается таковых и из материалов дела, из которых не следует, чтобы квартира, в которой проживал Жаворонков А.А., изначально приобреталась, либо в последующем ремонтировалась, обустраивалась, в том числе различными приспособлениями, в целях последующего использования указанного помещения для потребления наркотических средств иными лицами.
При таких обстоятельствах осуждение Жаворонкова А.А. по ч. 1 ст. 232 УК РФ за организацию притона подлежит исключению из приговора.
В связи с уменьшением объема обвинения и степени общественной опасности содеянного, подлежит смягчению и назначенное Жаворонкову А.А. (с учетом определения судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 24 января 2012 года) наказание как за каждое из преступлений, так и по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.
Нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных Уголовно-процессуальным Кодексом РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства при рассмотрении дела судом кассационной инстанции, по делу не допущено. Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 24 января 2012 года соответствует требованиям ст. 388 УПК РФ, его подлинник, вопреки доводам жалобы осужденного, подписан всем составом суда (л.д. 271). Наличие в копии определения судебной коллегии подписи одного судьи (докладчика по делу), не противоречит ни положениям уголовно-процессуального закона, ни Инструкции по судебному делопроизводству в Верховных судах республик, краевых и областных судах, судах городов федерального значения, судах автономной области и автономных округов, и не свидетельствует о том, что оно вынесено незаконным составом суда.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 408-410 УПК РФ, президиум
постановил:
надзорную жалобу осужденного Жаворонкова А.А. удовлетворить частично.
Приговор Орджоникидзевского районного суда г. Перми от 5 декабря 2011 года и определение судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 24 января 2012 года в отношении Жаворонкова А.А. изменить:
исключить его осуждение: по ч. 1 ст. 228 УК РФ - за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере; по ч. 2 ст. 228 УК РФ - за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере; по ч. 1 ст. 232 УК РФ - за организацию притона для потребления наркотических средств;
снизить наказание, назначенное Жаворонкову А.А.: по ч. 1 ст. 228 УК РФ - до 1 года 4 месяцев лишения свободы; по ч. 2 ст. 228 УК РФ - до 3 лет 4 месяцев лишения свободы; по ч. 1 ст. 232 УК РФ - до 1 года 10 месяцев лишения свободы; по ч. 3 ст. 69 УК РФ - до 4 лет лишения свободы.
В остальной части судебные решения оставить без изменения.
Председательствующий В.Н.Вельянинов