Судья Швецов Д.И. Дело № 22-7290
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Пермь 28 октября 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда в составе:
председательствующего Похожаева В.В., судей Исаевой Г.Ю., Казаковой Н.В.
рассмотрела в судебном заседании от 28 октября 2010 года дело по кассационному представлению прокурора Орджоникидзевского района г.Перми Неволина В.Н. и кассационной жалобе осуждённого Лучникова Е.А. на приговор Орджоникидзевского районного суда г.Перми от 7 сентября 2010 года, которым
Лучников Е.А., дата рождения, уроженец ****, ранее судимый:
5 июня 1997 года Орджоникидзевским районным судом г.Перми по п.п. «а, б, в, г» ч.2 ст. 158 УК РФ, на основании ч.З ст.40 УК РСФСР, по совокупности преступлений путём частичного сложения с наказанием, назначенным по приговору Орджоникидзевского районного суда г.Перми от 20 января 1997 года, к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, освобождённый 28 января 1999 года на основании постановления Мотовилихинского районного суда г.Перми от 25 января 1999 года условно-досрочно на 10 месяцев 3 дня,
7 июля 1999 года Орджоникидзевским районным судом г.Перми по п.п. «а, б, в, г» ст.70 УК РФ с частичным присоединением неотбытого наказания по предыдущему приговору, к 2 годам 4 месяцам лишения свободы,
14 декабря 1999 года Орджоникидзевским районным судом г.Перми по п.п. «б, в» ч.5 ст.69 УК РФ к предыдущему приговору, к 2 годам 5 месяцам лишения свободы,
14 марта 2000 года Орджоникидзевским районным судом г.Перми с изменениями, внесёнными постановлением Губахинского городского суда Пермской области от 20 июня 2005 года, по п.п. «а, в» ч.5 ст.69 УК РФ к предыдущему приговору, к 3 годам 1 месяцу лишения свободы, освобождённый 8 октября 2001 года на основании постановления Кунгурского городского суда Пермской области от 4 октября 2001 года условно-досрочно на 7 месяцев 7 дней,
12 февраля 2002 года Орджоникидзевским районным судом г.Перми, с изменениями, внесёнными постановлением Губахинского городского суда Пермской области от 20 июня 2005 года, по п.п. «а, в» ст.70 УК РФ с присоединением неотбытого наказания по предыдущему приговору, к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, освобождённый 17 мая 2007 года по отбытии наказания,
3 июля 2008 года Орджоникидзевским районным судом г.Перми по п.п. «а, б» ч.2 ст. 158, ч.З ст.30, п.п. «а, б» ч.2 ст. 158 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы,
30 сентября 2008 года Орджоникидзевским районным судом г.Перми, с изменениями, внесёнными определением судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 20 ноября 2008 года, по ч.5 ст.69 УК РФ к предыдущему приговору, к 4 годам 10 месяцам лишения свободы, зачётом в срок отбывания наказания времени содержания под стражей в период с 3 августа 2010 года по 6 сентября 2010 года включительно.Заслушав доклад судьи Похожаева В.В., мнение прокурора Дарьенко Л.Ю., поддержавшей доводы кассационного представления объяснения осуждённого Лучникова Е.А., адвоката Молчанова Н.В., поддержавших доводы кассационной жалобы, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Лучников Е.А. признан виновным в покушении на сбыт наркотического средства -героин, в количестве 2,786 г., то есть в особо крупном размере, совершённом 22 апреля 2010 года на территории Орджоникидзевского района в г.Перми, при изложенных в приговоре обстоятельствах.
В кассационном представлении прокурор Орджоникидзевского района г.Перми Неволин В.Н., не оспаривая обоснованность осуждения Лучникова Е.А., правильность квалификации его действий и справедливость назначенного ему наказания, указывает, что во вводной части приговора суд необоснованно сослался на наличие у Лучникова Е.А. судимости по приговору Орджоникидзевского районного суда г.Перми от 20 января 1997 года, поскольку эта судимость в соответствии с положениями ст.ст.86, 95 УК РФ является погашенной, в связи с чем просит приговор изменить - исключить из его вводной части указание на данную судимость.
В кассационной жалобе и дополнении к ней осуждённый Лучников Е.А. с приговором не согласен. Утверждает, что 22 апреля 2010 года наркотическое средство П. не сбывал, а выступил в роли посредника в приобретении для него наркотического средства, при этом П. спровоцировал его на это, что подтверждается данными распечатки телефонных соединений его (Лучникова Е.А.) телефона, о том, что все звонки П. на его телефон являются входящими, а не исходящими, как указал суд, а также о количестве и времени, в течение которого 22 апреля 2010 года ему звонил П., свидетельствующими о том, как долго тот уговаривал его приобрести для него наркотик. Указывает, что его личный досмотр в ходе предварительного расследования был произведён с нарушением требований ч.2 ст.228 УК РФ. Суд, по его мнению, необоснованно указал о совершении им преступления при особо опасном рецидиве преступлений, поскольку ранее за тяжкие и особо тяжкие преступления он судим не был.
При назначении ему наказания суд не учёл наличие у него на иждивении малолетнего ребёнка, а также то, что он болен ***, вследствие чего необоснованно не применил ч.2 ст.228 УК РФ, снизить срок наказания, изменить режим отбывания наказания.
В возражении на кассационную жалобу осуждённого государственный обвинитель Симонов В.В. полагает приговор суда в отношении Лучникова Е.А. законным, обоснованным, справедливым, просит оставить его без изменения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных представления и жалобы, а также возражения на кассационную жалобу, судебная коллегия приходит к следующему.
Судом с достаточной полнотой установлены фактические обстоятельства дела.
Выводы суда о виновности Лучникова Е.А. в совершении преступления, за которое он осуждён, основаны на совокупности исследованных судом в судебном заседании, допустимых доказательств, а именно показаниях самого Лучникова Е.А., показаниях свидетелей П., В., М., данных, содержащихся в материалах оперативно-розыскного мероприятия «Прверочная закупка» (л.д.4-6, 9, 12), в справке и заключении эксперта о виде и количестве наркотического средства (л.д. 16-17, 38-49), в детализации телефонных соединений сотового телефона Лучникова Е.А. (л.д.61-62).
Подробное изложение содержания и анализ вышеперечисленных доказательств суд привёл в приговоре и дал им надлежащую оценку.
Доводы кассационной жалобы осуждённого Лучникова Е.А. о том, что 22 апреля 2010 года наркотическое средство П. он не сбывал, а выступил в роли посредника в приобретении для того наркотического средства, проверялись в судом в судебном заседании и обоснованно признаны несостоятельными с приведением в приговоре аргументированного и убедительного обоснования своего решения в этой части, оснований для несогласия с которым у судебной коллегии не имеется.
Нельзя согласиться и с доводами осуждённого Лучникова Е.А. о том, что со стороны производившего проверочную закупку наркотических средств свидетеля П. в отношении него имела место провокация преступления, поскольку, как это видно из материалов уголовного дела, проверочная закупка наркотических средств с участием П. производилась у Лучникова Е.А. при наличии у органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, информации о нём, как о лице, совершающем противоправное деяние, а именно показаний того же свидетеля П. о том, что ранее он неоднократно приобретал у Лучникова Е.А. наркотики, и на основании соответствующего и надлежащим образом утверждённого постановления о проведении проверочной закупки (л.д.4), то есть с соблюдением необходимых условий, предусмотренных п/п.1 п.2 ч.1 ст.7 и ч.7 ст.8 Федерального Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года.
При этом, вопреки утверждению кассационной жалобы, достоверность показаний свидетеля П. о том, что ранее он неоднократно приобретал у Лучникова Е.А. наркотические средства, подтверждена самим по себе результатом проверочной закупки, проведённой, в том числе, с целью проверки этих показаний, в связи с чем они наряду с другими доказательствами обоснованно положены в основу приговора.
Несостоятельной является и ссылка Лучникова Е.А. на данные детализации телефонных соединений его сотового телефона за 22 апреля 2010 года, поскольку то обстоятельство, что все соединения его сотового телефона с сотовым телефоном П.
в этот день являлись входящими о том, что П. уговаривал его сбыть ему или приобрести для него наркотическое средство и тем самым спровоцировал его на совершение преступления, не свидетельствует.
Как следует из материалов уголовного дела, личный досмотр Лучникова Е.А. (л.д.12) на предварительном следствии был произведён в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», вследствие чего положения ст. 182 УПК РФ в данном случае неприменимы, кроме того, заявления о проведении досмотра с участием адвоката, как это видно из соответствующего протокола (л.д.12), от Лучникова Е.А. не поступало, результаты произведённого досмотра им не оспариваются.
Доводы Лучникова Е.А. о том, что судом в основу приговора необоснованно положены его первоначальные показания на предварительном следствии, которые он давал в отсутствие адвоката, и при этом допущено искажение смысла этих его показаний в части указания на то, что наркотические средства он брал «под реализацию», тогда как в действительности он «брал их в долг», действительности не соответствуют, поскольку все дававшиеся Лучниковым Е.А. на предварительном следствии показания, на которые суд сослался в приговоре, а именно на л.д.22-23, 55-56, 142-143, давались им в присутствии адвокатов, при этом ни при подписании соответствующих протоколов допросов на предварительном следствии, ни после оглашения этих показаний в судебном заседании, ни от самого Лучникова Е.А., ни от его защитников никаких замечаний и заявлений относительно правильности их записи и изложения не поступало, напротив, в судебном заседании они были подтверждены Лучниковым Е.А. в полном объёме (л.д. 192), в приговоре суда эти показания Лучникова Е.А. изложены именно так, как они записаны в протоколах его допросов.
Вопреки утверждению Лучникова Е.А. в кассационной жалобе о том, что наркотическое средство он не расфасовывал со ссылкой в его обоснование на имеющиеся в материалах уголовного дела фотографии изъятых наркотических средств, согласно описательной части заключения химической экспертизы и прилагаемому к нему фотоснимку № 4 (л.д.39, 47), сбытое Лучниковым Е.А. П. и добровольно выданное последним наркотическое средство находится в отдельном свёртке, выполненном из фрагмента бесцветного прозрачного полимерного материала, то есть в расфасованном виде.
Как видно из содержания описательно-мотивировочной части приговора, слово «предполагает» употреблено судом в значении «подразумевает» и о предположительном характере выводов суда не свидетельствует.
Несостоятельными являются и доводы Лучникова Е.А. о неверном определении следствием и судом количества инкриминированного ему наркотического средства по той причине, что ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании не определено количество героина в чистом, без наполнителей и примесей, виде, поскольку согласно Списку наркотических средств, психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещён в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации (список I) Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утверждённого Постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998 года № 681, к наркотическим средствам, оборот которых в Российской Федерации полностью запрещён, относятся не только сами по себе перечисленные в нём наркотические средства, к каковым относится диацетилморфин (героин), а и все смеси, в состав которых входят наркотические средства и психотропные вещества данного списка, независимо от их количества, вследствие чего никакой необходимости в определении количества чистого диацетилморфина (героина) в составе смеси его содержащей, не имелось и не имеется.
В этой связи оснований для дополнительного допроса в судебном заседании эксперта и назначения по делу повторной химической экспертизы, о чём ставится вопрос в кассационной жалобе, также не имелось и не имеется.
При таких обстоятельствах выводы суда о доказанности вины Лучникова Е.А. в совершении преступления, за которое он осуждён, и о юридической квалификации его действий следует признать правильными, а доводы кассационной жалобы об обратном -несостоятельными.
Назначая Лучникову Е.А. наказание, суд учёл обстоятельства, характер, тяжесть и степень общественной опасности совершённого им преступления, данные о его личности, правильно, в соответствии с п. «б» ч.З ст. 18 и ст. 70 УК РФ.
Утверждение Лучникова Е.А. относительно того, что ранее за совершение тяжких преступлений он не осуждался и, соответственно, о неверном определении судом вида имеющегося у него рецидива преступлений, является ошибочным, поскольку, как это видно из материалов уголовного дела, ранее по приговорам Орджоникидзевского районного суда г.Перми от 7 июля 1999 года и от 12 февраля 2002 года он дважды осуждался за совершение в совершеннолетнем возрасте тайных хищений чужого имущества на суммы, превышающие 1000 рублей, с незаконным проникновением в жилища потерпевших, которые в соответствии с ст. 18 УК РФ.
Состояние здоровья виновного в предусмотренный ч.1 ст.61 УК РФ перечень обстоятельств, подлежащих обязательному учёту в качестве смягчающих наказание, не входит. Само по себе наличие у Лучникова Е.А. заболевания ВИЧ-инфекцией, на что он ссылается в соей кассационной жалобе, основанием для смягчения назначенного ему наказания служить не может и о невозможности отбывания им назначенного наказания по состоянию здоровья не свидетельствует.
При таких обстоятельствах назначенное судом Лучникову Е.А. наказание судебная коллегия полагает соответствующим требованиям ст.ст.6, 60, 66 УК РФ, то есть соразмерным содеянному и справедливым и оснований для его смягчения не усматривает.
Ссылка кассационной жалобы осуждённого на нарушение судом требований ч.ч.1 и 2 ст.317.9 УПК РФ является безосновательной, поскольку, как это видно из материалов уголовного дела, заключать с органами предварительного расследования досудебное соглашение о сотрудничестве он не пожелал (л.д.20-21).
Таким образом, оснований для отмены или изменения приговора по доводам кассационной жалобы осуждённого судебная коллегия не находит.
В то же время доводы кассационного представления заслуживают внимания.
Так, указав в вводной части приговора на наличие у Лучникова Е.А. судимости по приговору Орджоникидзевского районного суда г.Перми от 20 января 1997 года, суд не
учёл, что этим приговором он был осуждён за совершённые им в несовершеннолетнем возрасте преступления средней тяжести, наказание по данному приговору отбыл 17 мая 2007 года, в силу чего и положений п. «в» ч.З ст.86 и п. «б» ст.86 УК РФ, был не вправе.
Поэтому указание на судимость Лучникова Е.А. по приговору Орджоникидзевского районного суда г.Перми от 20 января 1997 года из вводной части приговора следует исключить, однако данное вносимое в приговор суда изменение основанием для смягчения назначенного осуждённому наказания служить не может, поскольку ни на правильность квалификации его действий, ни на объём им содеянного, ни на разрешение вопросов, связанных с назначением наказания, никоим образом не влияет.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378, 382 и 388 УПК РФ судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Орджоникидзевского районного суда г.Перми от 7 сентября 2010 года в отношении Лучникова Е.А. изменить.
Исключить из вводной части приговора указание на судимость Лучникова Е.А. по приговору Орджоникидзевского районного суда г.Перми от 20 января 1997 года.
В остальном приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу осуждённого Лучникова Е.А. - без удовлетворения.