судья Устименко А.А
дело № 22-21
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Пермь 13 января 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда в составе: председательствующего судьи Гладкого А.Г., судей Похожаева В.В., Исаевой Г.Ю.
рассмотрела в судебном заседании 13 января 2011 года кассационную жалобу осуждённого Назарова А.А. на приговор Орджоникидзевского районного суда г. Перми от 15 июля 2009 года, которым
НАЗАРОВ А.А., дата рождения, уроженец ****, судимый:
-21 апреля 1997 года Орджоникидзевским районным судом г. Перми по ч.3 ст. 148, ч.5 ст. 148 УК РСФСР к 8 годам лишения свободы, освобождённый 28 сентября 2001 года на основании постановления Кузнецкого городского суда от 28 сентября 2001 года условно-досрочно на 2 года 7 месяцев 1 день,
-17 декабря 2003 года этим же судом с учетом изменений, внесенных определением судебной коллегии по уголовным делам Пермского областного суда от 5 февраля 2004 года по ч.1 ст.158, ч.3 ст.158, ч.1 ст.161, ч.2 ст.159, ч.1 ст.162, ч.3 ст.69, ст.70 УК РФ (присоединено наказание по приговору от 21 апреля 1997 года) к 5 годам лишения свободы,
-5 мая 2004 года Индустриальным районным судом г. Перми с учётом изменений, внесённых в приговор определением судебной коллегии по уголовным делам Пермского областного суда от 1 июня 2004 года по ч.1 ст. 186, ч.5 ст.69 УК РФ (присоединено наказание по приговору от 17 декабря 2003 года) к 6 годам лишения свободы, освобождённый 18 октября 2007 года на основании постановления Соликамского городского суда Пермского края от 4 октября 2007 года условно- досрочно на 1 год 10 месяцев 14 дней,
осуждён по ст.70 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение от отбытия наказания по приговору Индустриального районного суда г. Перми от 5 мая 2004 года и по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Индустриального районного суда г. Перми от 5 мая 2004 года и окончательно к отбытию назначено 6 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима с исчислением срока отбывания наказания с 15 июля 2009 года и зачетом времени содержания под стражей с 26 августа 2008 года по 14 июля 2009 года.
Заслушав доклад судьи Исаевой Г.Ю., объяснение адвоката Макарова С.В., поддержавшего доводы жалобы осуждённого, мнение прокурора Дарьенко Л.Ю., полагавшей судебное решение оставить без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
по приговору суда Назаров А.А. признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства героин, массой 4,703 грамма, в особо крупном размере, а также в покушении на незаконный сбыт наркотического средства героин, массой не менее 0,38 грамма. Преступления совершены 26 августа 2008 года в г. Перми при изложенных в приговоре обстоятельствах.
В кассационной жалобе осуждённый Назаров А.А. просит приговор изменить, исключив из приговора его осуждение по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, снизить назначенное наказание. Указывает, что дело судом рассмотрено необъективно, приговор постановлен на доказательствах, полученных с нарушением норм УПК РФ:
опознание В. Назарова А.А. по фотографии проведено с нарушением ст.60, ч.5 ст. 193 УПК РФ, поскольку сама В. являлась участницей оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», понятой П. является знакомым В., что следует из её показаний, В. и П. являются наркозависимыми людьми и лишены свободы волеизъявления, из приговора в отношении Ц. следует, что П. систематически участвует в оперативно-розыскных мероприятиях, что, по мнению автора жалобы, свидетельствует о незаконности данного следственного действия. Все эти обстоятельства, вопреки указанию кассационного определения от 7 апреля 2009 года, судом исследованы не были;
не исследованы судом и обстоятельства появления у следователя М. сотового телефона «Nokia», которым пользовался он, Назаров А.А., с памяти которого снята информация, положенная в основу обвинения. В связи с чем осуждённый полагает незаконным протокол его личного досмотра от 26 августа 2008 года, указывая также на то, что ранее он уже был досмотрен без участия понятых при его фактическом задержании, в ходе которого у него и был изъят сотовый телефон и ключи от квартиры. Данные об изъятии у него телефона отсутствуют и в протоколе обыска жилища;
протокол задержания составлен с нарушением требований ч.3 ст.164, п. 21 ст.5 УПК РФ;
в соответствии с уголовно-процессуальным законом следователь не имеет полномочий на составление протокола пометки денежных купюр и досмотра покупателя, а так же на проведение данного процессуального действия, в связи с чем считает их незаконными;
по тем же основаниям считает незаконным составление протокола личного досмотра вещей, находящихся при физическом лице произведенного дознавателем, так как дознаватель РОВД не является сотрудником оперативных подразделений;
необоснованно суд счел законным проведение в рамках ОРМ «проверочной закупки», поскольку нормы УПК РФ не предусматривают такого следственного действия как «проверочная закупка», а в рамках возбужденного 5 августа 2008 года следователем К. уголовного дела проведение вышеуказанного мероприятия от 26.08.2008г. является провокацией со стороны правоохранительных органов совершения преступления. Кроме того, к участию в ОРМ сотрудниками милиции привлечено заинтересованное в исходе дела лицо - П.;
незаконно произведено изъятие телефона при обыске, так как этим скрыт факт изъятия телефона при задержании;
незаконно произведён и сам обыск в квартире ** дома ** по ул. ****, поскольку в постановлении о производстве обыска указан другой адрес: ул. ****, **.
Необоснованно суд в приговоре сослался на показания свидетелей О. и Т., поскольку они стороной обвинения суду не представлены, не допрошены в судебном заседании и к обстоятельствам 26 августа 2008 года отношения не имеют.
Считает, что суд незаконно вменил ему общий вес наркотической смеси, изъятой из оборота, по эпизоду от 26 августа 2008 года. Полагает, что суд обязан был исходить из чистого веса наркотического средства, не учитывая массу веществ и наполнителей, не запрещенных к обороту Уголовным законом. Однако такая экспертиза проведена не была.
Выводы суда о наличии у него умысла на сбыт наркотических средств до 26 августа 2008 года ничем не подтверждаются, сбыт наркотических средств В. спровоцирован сотрудниками милиции. Необъективная оценка дана судом показаниям свидетелей, данных на первом судебном заседании: Х.,С.,К1.,Ч.,Я.,Н.,М1.,И. и К2. Указывает, что К2.,К1.,Н. и М1. ничего не говорят о сбыте наркотиков, И. пояснила лишь о том, что он оказывал содействие в их приобретении. При таких обстоятельствах суд необоснованно пришел к выводу о том, что он действовал в интересах сбытчика при передаче В. наркотического средства, а должен был прийти к выводу об отсутствии признаков сбыта наркотических средств по адресу: ул. ****, **.
Указывает, что занимался незаконным оборотом наркотических средств, поскольку сотрудники ОПНОН и начальник криминальной милиции склонили его к сотрудничеству, оказывая на него психологическое давление, угрожая закрыть в СИЗО. Однако то, что он оказывал содействие органам следствия, не было учтено.
В нарушение требований закона при назначении ему наказания судом не были учтены условия жизни его семьи, а именно то, что у него имеется престарелая мать, нуждающаяся в постоянном уходе.
В возражениях на кассационную жалобу осуждённого прокурор Орджоникидзевского района г. Перми Неволин В.Н. полагает доводы жалобы несостоятельными, просит приговор в отношении Назарова А.А. оставить без изменения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы осуждённого и возражений прокурора, судебная коллегия находит приговор суда законным, обоснованным и справедливым.
Выводы суда о виновности Назарова А.А. в совершении преступлений основаны на совокупности исследованных в судебном заседании допустимых доказательств, подробное изложение содержания и анализ которых приведены в приговоре, и им судом дана всесторонняя, полная и правильная оценка.
Так, в судебном заседании Назаров А.А. вину по эпизоду преступной деятельности от 26 августа 2008 года признал полностью и пояснил, что приобрёл 26 августа 2008 года героин как для личного употребления, так и для сбыта. В тот же день часть героина продал В. Изъятый в квартире по адресу: ул. ****, **, героин он приобрёл и хранил для личного употребления.
Показания Назарова А.А. в части обстоятельств незаконного приобретения и хранения наркотического средства без цели сбыта полностью соотносятся с показаниями свидетелей Т1.,М1.,К2., из которых следует, что Назаров А.А. употреблял героин, который хранил в квартире по ул. ****, **, при обыске в данной квартире М1. добровольно выдала героин, принадлежащий Назарову А.А., с протоколом обыска в указанной квартире, справками об исследовании и заключением эксперта. Не оспаривается доказанность вины осуждённого и правильность квалификации его действий по данному эпизоду и в кассационной жалобе.
С доводами кассационной жалобы осуждённого Назарова А.А. о необоснованном его осуждении по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ судебная коллегия согласиться не может.
Судом с достаточной полнотой исследованы обстоятельства дела по данному эпизоду преступной деятельности Назарова А.А.
Как указано выше, из показаний Назарова А.А. следует, что героин 26 августа 2008 года он приобрёл, в том числе и для сбыта, и в этот же день сбыл часть приобретённого героина В.
Показания Назарова А.А. полностью соотносятся с показаниями свидетелей:
сотрудника милиции Т1. о том, что Назаров А.А. после его задержания оказывал содействие в установлении лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств, однако появилась информация о том, что Назаров А.А. продолжает и сам заниматься незаконным сбытом наркотических средств. В отношении него было проведено оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка», в ходе которой Назарова А.А. задержали, при нём были обнаружены деньги и порошкообразное вещество, кроме того, в квартире по ул. ****, **, также были изъяты фрагменты с порошкообразным веществом;
О. о том, что он и его знакомые неоднократно приобретали наркотические средства у Назарова А.А.;
В. о её участии в качестве «покупателя» при производстве оперативного мероприятия «проверочная закупка», в ходе которой она приобрела наркотическое средство у Назарова А.А.;
С. и Т2., участвовавших в качестве понятых при личном досмотре В. при вручении ей денег для закупки наркотических средств и при выдаче ею двух свёртков соответственно.
Объективно показания осуждённого и свидетелей подтверждаются документами о проведении оперативно-розыскного мероприятия, протоколами личного досмотра В., Назарова А.А., справкой об исследовании, заключением эксперта.
Данные доказательства согласуются между собой, в своей совокупности, бесспорно, доказывают вину Назарова А.А. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств и правильно положены судом в основу обвинительного приговора. Выводы суда надлежащим образом мотивированы.
Доводы кассационной жалобы осуждённого Назарова А.А. о том, что показания свидетелей О. и Т. не имеют отношения к событиям 26 августа 2008 года, эти свидетели стороной обвинения суду представлены не были, судебная коллегия признает несостоятельными как не соответствующие действительности, поскольку из протокола судебного заседания следует, что О. был допрошен 14 июля 2009 года в качестве свидетеля обвинения и пояснил о систематическом сбыте Назаровым А.А. ему наркотических средств, показания свидетеля Т. по ходатайству государственного обвинителя, с согласия стороны защиты были оглашены в судебном заседании и из них следует, что свидетель пояснял об имевшейся информации о том, что Назаров А.А. занимается незаконньм сбытом наркотических средств, а также о задержании Назарова А.А., О. и П., их показания согласуются с показаниями Назарова А.А., Т1., объективно подтверждаются иными доказательствами, исследованными в судебном заседании.
Не может согласиться судебная коллегия и с доводами жалобы осуждённого о том, что умысла на сбыт наркотического средства у него не было, а он действовал под контролем сотрудников милиции с целью выявить поставщика наркотических средств, поскольку, как обоснованно указано в приговоре суда, об умысле на незаконный сбыт наркотических средств свидетельствуют показания свидетелей О.,Т.,Т1.,В., сам Назаров А.А. пояснял, что часть из приобретённого им 26 августа 2008 года наркотического средства была предназначена для реализации, у него были обнаружены денежные средства, использованные для проверочной закупки. При таких обстоятельствах суд пришёл к правильному выводу о том, что умысел на сбыт наркотических средств сформировался у Назарова А.А. независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов, действовал он с целью получения материальной выгоды.
Вопрос о наличии крупного или особо крупного размера наркотических средств решается исходя из размеров, которые установлены в Постановлении правительства РФ № 76 от 7 февраля 2006 года, при этом, если наркотическое средство, включённое в список 1 (в данном случае героин), входит в состав смеси, содержащей одно наркотическое средство, его размер определяется весом всей смеси. В связи с чем доводы осуждённого о неправомерном вменении ему общего веса наркотической смеси судебная коллегия признаёт несостоятельными.
Нарушений норм уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлечь отмену или изменение приговора, вопреки доводам кассационной жалобы осуждённого, при рассмотрении уголовного дела и постановлении приговора судом не допущено.
В судебном заседании были тщательно проверены и обоснованно отвергнуты доводы защиты о нарушениях УПК РФ при проведении оперативно-розыскных мероприятий и о допустимости представленных стороной обвинения доказательств. При этом суд пришёл к обоснованному выводу, что данные доказательства получены с соблюдением норм УПК РФ, соответствуют требованиям процессуального закона в части их источника, условий и способов получения и закрепления фактических данных, с чем соглашается и судебная коллегия, поскольку выводы суда основаны на исследованных в этой связи материалах уголовного дела, надлежащим образом мотивированы.
Так, из материалов дела следует, о чем обоснованно указано как в приговоре суда, так и в постановлении от 3 июля 2009 года, что постановление о проведении проверочной закупки от 26 августа 2008 года утверждено первым заместителем начальника УВД по г. Перми, то есть руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Для проведения оперативно-розыскных мероприятий имелись достаточные основания. Следователь и дознаватель, принимавшие участие в оформлении процессуальных документов - результатов оперативно-розыскных действий, действовали в рамках своих полномочий на участие в проведение проверок до возбуждения уголовного дела в соответствии со ст.ст. 38, 41 УПК РФ, ст. 11 Закона «О милиции», ст.13 Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности». В. и П. привлечены к сотрудничеству сотрудниками милиции в качестве «покупателя наркотических средств» и понятого соответственно, правомерно, на основании п. 32 ст. 11 Закона «О милиции». При этом каких-либо оснований, предусмотренных ч.2 ст.228 УК РФ, по факту обнаружения 4 августа 2008 года в автомобиле *** г.н. ** наркотического средства героин. Таким образом, оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» проведено 26 августа 2008 года, вопреки доводам кассационной жалобы осуждённого, до возбуждения уголовного дела, и её результаты явились основанием для его возбуждения.
Задержание лица по подозрению в совершении преступления в порядке ст.92 УПК РФ. При этом из протокола задержания Назарова А.А. следует, что личный обыск подозреваемого не производился, у него ничего не изымалось, каких-либо замечаний при задержании, при составлении протокола задержания подозреваемым Назаровым А.А. не сделано. В связи с чем с доводами осуждённого о том, что у него был изъят в нарушение УПК РФ сотовый телефон при его задержании без понятых судебная коллегия согласиться не может, как не соответствующими действительности.
Согласно протоколу обыска от 26 августа 2008 года в квартире № ** дома № ** по ул. **** г. Перми сотовый телефон «Nokia» был изъят в ходе обыска, 30 августа 2008 года осмотрен и возвращен Н. Обыск в жилище произведён в соответствии с требованиями ч.5 ст. 165, ст. 182 УПК РФ. При этом в постановлении о производстве обыска, вопреки доводам жалобы осуждённого, указан адрес: г. Пермь, ул. ****, **, где и был произведён обыск. Все эти документы в судебном заседании исследованы и получили надлежащую оценку в приговоре. Таким образом, доводы осуждённого о том, что судом не исследован вопрос о появлении сотового телефона «Nokia», действительности не соответствуют.
Ссылка кассационной жалобы на недопустимость протокола опознания В. по фотографии Назарова А.А. не может быть принята во внимание, поскольку данный протокол в приговоре суда как доказательство виновности Назарова А.А. не приведён.
Из протокола судебного заседания следует, что в судебном заседании было обеспечено равенство прав сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастие, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. Все представленные суду доказательства были исследованы, все заявленные ходатайства рассмотрены в установленном законом порядке.
Доводы в жалобе осуждённого Назарова А.А. об односторонности судебного следствия судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку из материалов дела следует, что при окончании судебного следствия каких-либо ходатайств о дополнении, выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, защитой и осуждённым Назаровым А.А. не заявлялось.
Не установлено данных, свидетельствующих об исследовании недопустимых доказательств, ошибочного исключения из разбирательства допустимых доказательств или об отказе стороне в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела.
Таким образом, вопреки доводам жалобы осуждённого Назарова А.А., следует признать, что анализ и основанная на законе, произведённая в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 88 УПК РФ оценка исследованных в судебном заседании доказательств позволили суду правильно установить фактические обстоятельства дела, сделать верный вывод о достаточности доказательств и доказанности виновности осуждённого и правильно квалифицировать его действия по ч.2 ст.228, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ. Ставить под сомнение правильность оценки как показаний осуждённого, свидетелей, так и иных доказательств, оснований не имеется. Выводы суда надлежащим образом мотивированы, судом приведены доказательства, на которых основаны его выводы о виновности Назарова А.А. и приведены мотивы, по которым суд отвергает показания свидетелей защиты и принимает иные доказательства.
Что касается наказания, то оно назначено Назарову А.А. с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, обстоятельств дела, смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, личности осуждённого. При этом судом учтены, в том числе, положительная характеристика с места жительства, из которой следует, что Назаров А.А. ухаживает за больными родственниками, в качестве смягчающего наказание обстоятельства учтено признание вины и изобличение лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, на что указано в кассационной жалобе.
Судебная коллегия соглашается с суждением суда о невозможности исправления Назарова А.А. без изоляции от общества и необходимости отбытия им наказания в местах лишения свободы, поскольку оно соответствует целям наказания, установленным ч. 2 ст. 43 УК РФ. Решение суда о назначении осуждённому Назарову А.А. наказания в виде
реального лишения свободы мотивировано, основано на требованиях ст.ст. 6, 60 УК РФ. Оснований для снижения назначенного наказания судебная коллегия не усматривает.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Орджоникидзевского районного суда г. Перми от 16 июля 2010 года в отношении Назарова А.А. оставить без изменения, а кассационную жалобу осуждённого Назарова А.А. - без удовлетворения.