Мировой судья Усанин И.Г. Судья Шагалов М.Ф. Дело № 22-2448 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Пермь 12 апреля 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда в составе: председательствующего судьи Казаковой Н.В., судей Шестаковой И.И., Исаевой Г.Ю., при секретаре Нуриевой Э.Ф., рассмотрела в судебном заседании 12 апреля 2011 года кассационную жалобу осуждённого Вилисова Д.С. на приговор апелляционной инстанции Березниковского городского суда Пермского края от 25 февраля 2011 года, которым приговор мирового судьи судебного участка № 52 Березниковского городского округа Пермского края от 22 октября 2010 года, которым ВИЛИСОВ Д.С., дата рождения, уроженец **** ****, судимый: - 31 октября 2003 года этим же судом по ч.3 ст. 158, ст.64, ст.70 УК РФ (присоединены наказания по приговорам от 25 сентября 2002 года и от 20 января 2003 года, судимости по которым погашены) к 2 годам 1 месяцу лишения свободы, освобождённый 25 марта 2005 года на основании постановления Кизеловского городского суда Пермской области от 17 марта 2005 года условно-досрочно на 8 месяцев 13 дней, - 12 февраля 2007 года Березниковским городским судом Пермского края по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы. Освобождённый 31 августа 2007 года на основании постановления Кунгурского городского суда Пермского края от 24 августа 2007 года условно-досрочно на 11 месяцев 2 дня, осуждён по ч.1 ст. 159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путём обмана и злоупотребления доверием. В остальном приговор мирового судьи оставлен без изменения. Заслушав доклад судьи Исаевой Г.Ю., объяснение осуждённого Вилисова Д.С, поддержавшего доводы жалобы, мнение прокурора Дарьенко Л.Ю., полагавшей судебное решение оставить без изменения, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: по приговору мирового судьи, постановленном в порядке главы 40 УПК РФ, Виллисов Д.С. признан виновным в том, что, введя в заблуждение В., завладел сотовым телефоном «LG KF 300», стоимостью 4 965 рублей, принадлежащим В1. Преступление совершено 25 августа 2010 года в г. Березники Пермского края при обстоятельствах изложенных в приговоре мирового судьи. Мировым судьёй действия Вилисова Д.С. квалифицированы как мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путём обмана или злоупотребления доверием. На указанный приговор мирового судьи государственным обвинителем Барбалат О.В. принесено апелляционное представление, в котором поставлен вопрос об отмене приговора мирового судьи в связи с нарушением ст.252 УПК РФ, поскольку суд вышел за рамки предъявленного осуждённому обвинения, кроме того, на приговор мирового судьи осуждённым Вилисовым Д.С. принесена апелляционная жалоба, в которой поставлен вопрос об изменении приговора мирового судьи в связи с чрезмерной суровостью назначенного наказания. Приговором апелляционной инстанции Березниковского городского суда Пермского края от 25 февраля 2011 года приговор мирового судьи судебного участка № 52 Березниковского городского округа Пермского края от 22 октября 2010 года в отношении Вилисова Д.С. изменён: в описательно-мотивировочную часть приговора внесено уточнение о квалификации действий Вилисова Д.С. по ч.1 ст. 159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путём обмана и злоупотребления доверием. В остальном приговор мирового судьи оставлен без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя и апелляционная жалоба осуждённого без удовлетворения. В кассационной жалобе осуждённый Вилисов Д.С, выражая несогласие с состоявшимися судебными решениями, просит приговор мирового судьи изменить, полагая назначенное наказание слишком суровым, и указывает, что суд не учел при назначении наказания мнение потерпевшей, которая просила не лишать его свободы, так как иск полностью возмещён, она претензий к нему не имеет. Он отбыл уже "/г часть из назначенного ему наказания и просит снизить срок назначенного наказания, применив положения ст.ст. 64, 73 УК РФ, ограничившись уже отбытым им сроком лишения свободы. Кроме того, просит рассмотреть состоявшиеся в отношении него судебные решения с учётом изменений, внесённых в УК РФ 7 марта 2011 года. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор мирового судьи и постановление апелляционной инстанции подлежащими изменению в связи с неправильным применением уголовного закона. По ходатайству осужденного суд рассмотрел дело в порядке главы 40 УПК РФ, с соблюдением обязательных условий и судебной процедуры, предусмотренных уголовно-процессуальным законом для принятия решения и рассмотрения дела в особом порядке судебного разбирательства. Сам осуждённый виновным себя по предъявленному ему обвинению в судебном заседании признал полностью. В соответствии со ст.ст.6,60 УК РФ наказание, назначаемое лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. Определяя Вилисову Д.С. наказание в виде реального лишения свободы без применения положений ст.ст.64, 73 УК РФ суд учёл обстоятельства, характер, степень общественной опасности и тяжесть совершённого им преступления, данные о его личности. Учтены судом: отягчающее наказание обстоятельство - рецидив преступлений, и обстоятельства, смягчающие его наказание, в том числе и те, на которые указано в кассационной жалобе: признание вины, раскаяние в содеянном, возмещение ущерба. Кроме того, вопреки доводам жалобы, учтено судом при назначении наказания и мнение потерпевшей. Судебная коллегия соглашается с суждением суда о невозможности исправления Вилисова Д.С. без изоляции от общества и необходимости отбытия им наказания в местах лишения свободы, поскольку оно соответствует целям наказания, установленным ч.2 ст.43 УК РФ. Оснований для применения ст.ст.64, 73 УК РФ судебная коллегия не усматривает, поскольку Виллисов Д.С. ранее судим, привлекался к административной ответственности, что свидетельствует об устойчивой тенденции Вилисова Д.С. к совершению преступлений, о его асоциальной направленности, нежелании делать выводы о недопустимости противоправных деяний. Таким образом, вид наказания определен судом в соответствии с требованиями закона. Вместе с тем, указанные выше требования закона выполнены судом не в полной мере при определении размера наказания, назначенного Вилисову Д.С. Так, проверяя законность и обоснованность постановленного мировым судьёй приговора, суд апелляционной инстанции, рассматривая доводы, изложенные государственным обвинителем в апелляционном представлении о нарушении мировым судьёй требований ст. 159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путём обмана и злоупотребления доверием, чем мировой судья ухудшил положение осуждённого, необоснованно увеличив объём инкриминируемых Вилисову Д.С. деяний. При таких обстоятельствах квалификация, данная действиям Вилисова Д.С. мировым судьёй, не может быть расценена как техническая ошибка. А суд апелляционной инстанции, исключив осуждение Вилисова Д.С. за «приобретение права на чужое имущество» путём обмана и злоупотребления доверием и квалифицировав его действия по ч.1 ст. 159 УК РФ в нарушение указанных выше положений закона не снизил, чем нарушил положения ст.ст.6, 60 УК РФ о справедливости и соразмерности содеянному назначенного наказания. Кроме того, судебная коллегия считает необходимым действия Вилисова Д.С. переквалифицировать с ст. 10 УК РФ подлежит применению. Также следует внести изменения и в вводную часть приговора мирового судьи и приговора суда апелляционной инстанции, поскольку в соответствии с п. «в» ч.З ст.86 УК РФ в отношении лиц, осуждённых к лишению свободы за преступления небольшой или средней тяжести, судимость погашается по истечении трёх лет после отбытия наказания. Согласно ч.б ст.86 УК РФ погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью. Как видно из материалов уголовного дела, по приговорам Березниковского городского суда Пермской области от 25 сентября 2002 года и от 20 января 2003 года Виллисов Д.С. был осуждён за преступления средней тяжести, от отбывания наказания в виде лишения свободы по указанным приговорам освобождён 25 марта 2005 года на основании постановления Кизеловского городского суда Пермского края от 17 марта 2005 года условно-досрочно на 8 месяцев 13 дней, условно-досрочное освобождение впоследствии ему не отменялось. Таким образом, на момент совершения Вилисовым Д.С. 25 августа 2010 года преступления, за которое он осуждён по настоящему уголовному делу, три года после отбытия им наказания по приговорам Березниковского городского суда Пермской области от 25 сентября 2002 года и от 20 января 2003 года истекли, его судимости по этим приговорам, в соответствии с приведёнными положениями п. «в» ч.3 ст.86 УК РФ являлись погашенными. Поэтому, в соответствии с ч.б ст.86 УК РФ, суд не вправе был ссылаться на эти судимости и указание на них подлежит исключению из вводной части приговора. Указанные выше вносимые в состоявшиеся судебные решения изменения влекут смягчение назначенного Вилисову Д.С. наказания. Нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлечь отмену приговора суда апелляционной инстанции, при разбирательстве дела не допущено. На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378, 382 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: приговор мирового судьи судебного участка № 52 Березниковского городского округа Пермского края от 22 октября 2010 года и постановление апелляционной инстанции Березниковского городского суда Пермского края от 25 февраля 2011 года в отношении Вилисова Д.С. изменить: исключить из вводной части приговора указание на судимости Вилисова Д.С. по приговорам Березниковского городского суда Пермского края от 25 сентября 2002 года и от 20 января 2003 года; действия Вилисова Д.С. переквалифицировать с ч.1 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 07 марта 2011 года), по которой назначить наказание в виде 10 месяцев лишения свободы. В остальном приговор мирового судьи и приговор апелляционной инстанции в отношении Вилисова Д.С. оставить без изменения, а кассационную жалобу осуждённого -без удовлетворения.