Судья Комаренко В.А. Дело №22-2193
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Пермь19 апреля 2011 года.
Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда в составе: председательствующего Белозерова В.А., судей Хайровой Р.М., Клюкина А.В., при секретаре Сабурове А.И.
рассмотрела в открытом Судебном заседании кассационные жалобы осужденных Исмоилова Т.Х., Ахтахановой Ж.А. и адвоката Бондаренко Э.П. на приговор Ленинского районного суда г. Перми от 9 февраля 2011 года, которым
Исмоилов Т.Х., родившийся дата, в ****, ранее не судимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима,
Ахтаханова Ж.А., родившаяся дата, в ****, ранее не судимая, осуждена по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима;
постановлено вещественное доказательство - конверты с наркотическим средством -уничтожить.
Заслушав доклад судьи Клюкина А.В. об обстоятельствах дела и доводах жалоб, выслушав объяснение осужденной Ахтахановой Ж.А., адвокатов Бондаренко Э.П. и Тузовой И.С, поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Кочетовой Е.А., полагавшей кассационные жалобы оставить без удовлетворения, судебная коллегия
установила:
Ахтаханова Ж.А. признана виновной в незаконном сбыте с неустановленными лицами в группе лиц по предварительному сговору 15 февраля 2010 года наркотического средства в особо крупном размере, и в период с 12 по 15 февраля 2010 года в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств по предварительному сговору группой лиц.
Исмоилов Т.Х. признан виновным в покушении 16 февраля 2010 года на незаконный сбыт наркотических средств совершенный по предварительному сговору группой лиц в особо крупном размере.
Преступления совершены в городе Перми при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В судебном заседании свою вину в сбыте и приготовлению к нему Ахтаханова признала полностью, утверждала, что из-за финансовых затруднений решила заняться сбытом героина и с этой целью, в очередной раз 12 февраля 2010 года приобрела за 30000 рублей героин, затем, у себя дома расфасовала его. 15 февраля 2010 года часть принесенного в офис героина сбыла потребителю, а оставшиеся части героина в офисе и дома у нее изъяли при задержании.
Исмоилов, отрицая вину, указал, что по просьбе М. лишь забрал у подсудимой деньги и указал на сверток, ранее выброшенный указанным лицом из автомобиля, о том, что в свертке героин, не знал.
В кассационных жалобах осужденная Ахтаханова и адвокат Бондаренко просят об изменении приговора путем смягчения вида наказания и применения статьи 73 УК РФ. Адвокат Бондаренко кроме этого полагает, что действия осужденной по сбыту потребителю должны быть квалифицированы как покушение на него, поскольку проходили под негласным контролем правоохранительных органов и наркотическое средство у потребителя (свидетеля Б.) было изъято, и поскольку все действия Ахатхановой были объединены единым умыслом на сбыт всей партии героина, следовательно составляют единое преступление - ч. 1,3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.
Исмоилов Т.Х., ссылаясь на показания Ахтахановой о договоренности приобретения наркотиков с другим человеком, полагает, что прямых улик, указывающих на его причастность к делу нет, поэтому просит приговор отменить, его оправдать.
Проверив материалы дела, обсудив доводы жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.
Материалы дела судом исследованы с достаточной полнотой, оно расследовано и рассмотрено всесторонне, полно и объективно.
Суд дал правильную оценку всем доказательствам по делу и, отвергнув как несостоятельные показания осужденного Исмоилова и версии защиты о его непричастности, обоснованно пришел к выводу о виновности последнего и Ахтахановой в совершении преступлений против здоровья населения.
Факты: приобретения 12 февраля 2010 года в целях сбыта и сбыт Ахтахановой наркотических средств в особо крупном размере 15 апреля 2010 года Б. (которые согласно жалобам сторонами не оспаривается), подтвержден показаниями: осужденной о согласии с предъявленным обвинением; свидетеля Б. о том, что в очередной раз для личного потребления приобрел около 17 часов 15 февраля 2010 года в офисе у Слобожаниной(Ахтахановой) за 2000 рублей героин; свидетеля Б2. о том, что в результате наблюдения за офисом Ахтахановой был установлен факт сбыта Б. героина, который был изъят у того по выходу; свидетелей Г., П., М1. подтвердивших факт изъятия у осужденной в офисе из сумки и в квартире из хрустальной вазы свертков с веществом в виде порошка и комочков; протоколами осмотра помещения офиса по ул. **** и обыска по ул. **** согласно которым у осужденной изъяты соответственно три и один пакет с бесформенным веществом в виде комочков и другие предметы с наслоением такого вещества; заключениями эксперта о том, что изъятое у Б., в офисе и квартире Ахтахановой вещество в количестве соответственно 4,451; 13,248; и 43,307 граммов является наркотическим средством - смесью в состав которой входит героин; а также проверенными в соответствии с требованиями УПК РФ результатами оперативной - розыскной деятельности -записями телефонных переговоров, свидетельствующих об осуществлении Ахтахановой из офиса сбыта героина в том числе и Б..
Как видно, Ахтаханова 12 февраля 2010 года за собственные средства для последующего сбыта приобрела, расфасовала и хранила наркотическое средство, а 15 февраля 2010 года за материальное вознаграждение передала часть его потребителю, то есть распространила его. Указанные действия, а также приведенные выше доказательства свидетельствуют как о наличии умысла на сбыт наркотических средств, так и о том, что он сформировался у осужденной независимо от деятельности правоохранительных органов.
Действительно, в тех случаях, когда передача наркотического средства, осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ (с последующими изменениями) "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное следует квалифицировать по части 3 статьи 30 и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит гарантированное изъятие наркотического средства из незаконного оборота. А в случае, когда лицо, имея умысел на сбыт наркотических средств в крупном или особо крупном размере, совершило такие действия в несколько приемов, реализовав лишь часть имеющихся у него указанных средств, не образующую крупный или особо крупный размер, все содеянное им подлежит квалификации по части 3 статьи 30 УК РФ и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ.
Однако, как видно обстоятельства дела, не свидетельствуют об аналогичности с указанными ситуациями. Оперативно розыскное мероприятие - проверочная закупка с участием Б. правоохранительными органами не проводилась, осуществляемое ОРМ -наблюдение не позволяло гарантировать изъятие из оборота наркотическое средство, тогда как после передачи героина Б. (осужден по данному факту по ч. 2 ст. 228 УК РФ) получил реальную возможность им распорядиться. Своевременное задержание Б. правоохранительными органами по выходу из офиса об обратном не свидетельствует, а тот факт, что Ахатаханова передала принадлежащее ей наркотическое средство в особо крупном размере за деньги, свидетельствуют о том, что ее умысел на сбыт наркотического средства в особо крупном размере уже реализован, то есть преступление является оконченным, а хранение ранее приобретенного наркотического средства в особо крупном размере в разных местах (офисе и квартире) свидетельствуют о приготовлении к его сбыту в этом же размере.
При таких обстоятельствах, вывод суда о том, что Ахтахановой совершено два преступления - приготовление к сбыту (ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ) и сбыт наркотического средства п. «г» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ), а не одно продолжаемое, как утверждает
адвокат, является правильным.
Квалифицирующий признак - особо крупный размер наркотических средств вменен Ахтахановой обоснованно, так как при химическом исследовании количественно смесь героина определялась весовым способом, а в соответствии с Постановлением Правительства РФ "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей ст. 228, 228-1 и 229 УК РФ" вес героина свыше 2,5 гр., является особо крупным размером.
Вместе с тем, суд в приговоре убедительных доказательств, свидетельствующих о том, что Ахтаханова совершила преступления в группе лиц по предварительному сговору не привел, напротив, установил, что став владельцем наркотических средств, та его сама расфасовала, хранила, переносила и сама же сбывала, то есть, являлась единственных исполнителем преступлений, поэтому указанный квалифицирующий признак из обоих вмененных ей составов подлежит исключению, а приговор соответственно, в этой части изменению.
Вывод суда о доказанности вины Исмоилова Т.Х. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере соответствует материалам дела и основан на совокупности достоверных, допустимых доказательств, приведенных в приговоре и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 88 УПК РФ.
Доводы, приведенные в кассационных жалобах о непричастности осужденного к инкриминируемому ему преступлению, по существу аналогичны доводам осужденного и его защиты, выдвинутым в судебном заседании. Они тщательно проверены и обоснованно критически оценены, т.к. опровергаются собранными по делу доказательствами, в частности, собственными показаниями Исмоилова при изложении чистосердечного признания и допросах в период предварительного расследования, в которых он не отрицал, что по просьбе знакомого, зная, что в свертке героин, предварительно спрятал его у трансформаторной будки, а затем, после звонка знакомого, получил от осужденной 20000 рублей и указал на место нахождения свертка; показаниями Ахтахановой о том, что 16 февраля 2010 года участвуя в проверочной закупке, получив по телефону согласие от лица с которым договорилась о приобретении 100 граммов героина на передачу денег пришедшему на встречу Исмоилову, отдала их тому, а взамен, последний указал место нахождения свертка с героином; проводивших проверочную закупку свидетелей Б2., Г., П1., Н. о том, что именно Исмоилов, встретившись с Ахтахановой и переговорив по телефону, взял деньги, указал рукой место, откуда Ахтаханова забрала выданное ею впоследствии наркотическое средство, затем сел в машину, в которой вместе с деньгами и был задержан.
Как видно, при написании чистосердечного признания и приобщения его к материалам дела требования УПК РФ не нарушены, показания Исмоилова в ходе предварительного расследования, где он признавал свою вину, даны им после разъяснения предусмотренных законом прав, в присутствии адвоката и переводчика то есть, в условиях исключающих какое-либо незаконное воздействие на него. Его показания при наличии противоречий оглашены в суде первой инстанции в соответствии с требованиями закона, в связи с чем, суд обоснованно сослался на них в приговоре. Оснований, считать, что данные показания были получены с нарушениями требований уголовно-процессуального закона, нет. Утверждения осужденного о том, что и чистосердечное признание и показания были даны им со слов адвоката и в состоянии опьянения, судом путем допроса переводчика О., свидетеля Б1. и сопоставления с материалами уголовного дела, проверены и как не нашедшие своего подтверждения, отклонены.
Причастность осужденного к сбыту героина кроме показаний указанных лиц подтверждается результатами оперативно-розыскной деятельности и письменньми доказательствами.
В частности, протокол досмотра Ахтахановой (Слобожаниной) до мероприятия и вручения денежных средств, протоколы досмотра Ахтахановой Ж.А. и автомобиля в котором задержан Исмоилов свидетельствуют, что в автомобиле обнаружены деньги в сумме 20000 рублей, а Ахтахановой выдан сверток с порошкообразным веществом, которое согласно заключению эксперта является наркотическим средством - смесью массой 98,625 граммов, в состав которой входит героин. Изъятые предметы являются вещественными доказательствами.
Судом было установлено, что все результаты оперативно-розыскной деятельности, подтверждающие причастность осужденных к сбыту наркотических средств, получены в соответствии с требованиями Закона "Об оперативно-розыскной деятельности", а полученные в результате этой деятельности данные подтверждены другими приведенными в приговоре доказательствами, поэтому суд правильно пришел к выводу, что они полностью отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом.
Судебная коллегия приходит к выводу, что умысел на сбыт наркотического средства у Исмоилова, сформировался независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений и провокационных действий сотрудниками оперативных служб допущено не было.
Доводы о том, что преступление совершено М., а он не знал о содержимом пакета, о чем утверждается и в кассационной жалобе, тщательно проверялись как в период предварительного расследования, о чем свидетельствует постановление о прекращении уголовного преследования в отношении указанного лица, так и в судебном заседании, и не нашли какого-либо подтверждения.
Утверждение жалобы о том, что «многих фактов и слов не зарегистрировано, а дело сфабриковано» признается судебной коллегией голословным.
Как видно, суд тщательно проверил все доводы осужденного и его адвоката, и, сопоставив с доказательствами, представленными стороной обвинения, обоснованно признал показания осужденного в судебном заседании и первоначальные в ходе предварительного расследования аналогичного содержания, недостоверными, а доводы его и адвоката несостоятельными, приведя в приговоре мотивированные суждения в части оценки этих доводов. Выводы суда в этой части носят непротиворечивый характер.
Таким образом, ни одно из представленных доказательств не осталось без оценки, данной в соответствии с требованиями закона, оснований для оговора подсудимых со стороны участников судебного заседания не установлено, поэтому показания свидетелей, вышеуказанные письменные доказательства, и показания осужденного в части признания вины, суд обосновано посчитал достоверными, допустимыми и в целом достаточными для разрешения уголовного дела. То есть, приговор соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ и суд по данному преступлению фактические обстоятельства дела установил правильно.
Другие доводы осужденного в целом сводятся к переоценке доказательств, которые оценены судом по внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся доказательств, что само по себе основанием отмены приговора суда являться не может.
Исходя из требований закона, под незаконным сбытом наркотических средств, следует понимать любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам. Действия посредника в сбыте следует квалифицировать как соучастие в сбыте наркотических средств.
Как видно из приговора, Исмоилов в интересах сбытчика привез к месту передачи сверток с героином, спрятал его, затем получил деньги, указал место нахождения наркотического средства, то есть сбыл его, однако до конца преступление доведено не было, поскольку наркотическое средство было изъято в рамках проводимого правоохранительного органом ОРМ - проверочная закупка. При указанных действиях, суд обоснованно признал Исмоилова исполнителем данного преступления.
Квалифицирующий признак - особо крупный размер наркотических средств вменен обоснованно, поскольку в соответствии с Постановлением Правительства РФ "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей ст. 228, 228-1 и 229 УК РФ" вес героина свыше 2,5 гр., является особо крупным размером.
Согласно Примечанию к "Списку наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в РФ запрещен в соответствии с законодательством РФ и международными договорами", все смеси, в состав которых входят наркотические средства, перечисленными в этом списке, являются наркотическими независимо от их количества. При химическом исследовании количественно смесь героина определялась весовым способом.
При таких обстоятельствах, учитывая, что наркотическое средство было получено заранее и с целью его последующего сбыта, однако преступление осужденным не доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, суд, правильно квалифицировал его действия по ч. 3 ст.
30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере.
Вместе с тем, суд в приговоре убедительных доказательств, свидетельствующих о том, что Исмоилов совершил преступления в группе лиц по предварительному сговору не привел, свои выводы в этой части мотивировал тем, что «действия подсудимых были согласованными, взаимодополняющими друг друга, направленными на достижение единого преступного результата», что не соответствует действительности, поэтому указанный квалифицирующий признак подлежит исключению, а приговор соответственно, в этой части изменению.
Каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, в том числе обвиняемых, или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, ни в ходе досудебного производства, ни при рассмотрении уголовного дела судом, не выявлено.
Не нарушен судом и принцип состязательности сторон, поскольку в судебном заседании были исследованы доказательства, как со стороны защиты, так и со стороны обвинения, при этом суд создал необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленным им прав. Как следует из протокола судебного заседания, сторона защиты активно использовала свои права, поскольку представляла доказательства, допрашивала участников судебного заседания, участвовала в исследовании доказательств, представленных стороной обвинения.
Доказательств того, что в ходе предварительного расследования и в суде первой инстанции было нарушено право осужденных на защиту, нет. Их защиту осуществляли профессиональные адвокаты, Исмоилову Т.Х. был предоставлен переводчик. Перевод, подлежащих вручению Исмоилову Т.Х. письменных документов был обеспечен.
Таким образом, оснований для отмены приговора и на основании ст. 381 УПК РФ не имеется.
В соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.
Данное требование уголовного закона судом в целом выполнено.
Как видно при назначении осужденным наказания судом учтены характер и степень общественной опасности совершенных ими преступлений, каждое из которых относится к категории особо тяжких. В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, обоснованно признаны: Ахтахановой Ж.А. - активное способствование раскрытию преступления, выдача ею наркотических средств и орудий фасовки; Исмоилову Т.Х. - чистосердечное признание, а также учтено состояние здоровья его матери. Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено. Суд учел также данные о личности осужденных, характеризующие их с положительной стороны и пришел к правильному выводу о том, что достижение установленных законом целей наказания (ст. 43 УК РФ) возможно лишь при назначении наказания в виде лишения свободы без назначения дополнительного наказания.
Надлежащим образом обосновал свой вывод суд, назначая Ахтахановой Ж.А. наказание с применением ст. 64 УК РФ, то есть ниже низшего предела санкции статей по которым признал ее виновной.
Вид исправительных учреждений, назначенных осужденным определен судом правильно.
Однако, с учетом вносимых в приговор изменений в части квалификации действий осужденных, ввиду изменения объема обвинения и обстоятельств непосредственного их совершения преступлений, судебная коллегия считает необходимым смягчить назначенное осужденным наказание как по каждому из совершенных преступлений, так и по их совокупности (у Ахтахановой).
Более того, излагая данные о личности Исмоилова, суд привел недопустимое с точки зрения закона (ст. 4, 12 УК РФ) и бездоказательное суждении о том, что «являясь гражданином другого государства неоднократно игнорировал требование законодательства России», поэтому оно подлежит исключению из описательно - мотивировочной части приговора, а также не мотивировал почему невозможно достичь цели наказания, применив требования ст. 64 УК РФ.
В связи с данными обстоятельствами, а также с учетом того, что Исмоилову было назначено минимальное наказание, предусмотренное санкцией статьи, судебная коллегия, признавая имеющиеся смягчающие наказания обстоятельства исключительными в данном конкретном деле, считает необходимым применить правила ст. 64 УК РФ для снижения наказания ниже низшего предела.
Судебная коллегия считает, что после внесения указанных изменений, назначенное осужденным наказание по своему виду и размеру будет соответствовать общественной опасности совершенных преступлений, обстоятельствам их совершения и личности виновных, то есть - справедливым.
С учетом установленных обстоятельств дела, оснований считать, что исправление осужденных может быть достигнуто без реального отбывания наказания, нет, следовательно, удовлетворение требований жалоб в этой части невозможно.
Кроме указанных выше изменений в приговор, он подлежит изменению путем отмены и принятии нового решения в части решения суда о вещественном доказательстве наркотическом средстве, поскольку принятое судом решение, при наличии выделенных уголовных дел в отношении неустановленных лиц, является преждевременным и не соответствует требованиям ст. ст. 81, 82 УПК РФ.
Руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Ленинского районного суда г. Перми от 9 февраля 2011 года изменить:
в отношении Исмоилова Т.Х.:
исключить: из описательно-мотивировочной части указание на то, что Исмоилов, являясь гражданином другого государства неоднократно игнорировал требование законодательства России;
по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ осуждение по квалифицирующему признаку «группой лиц по предварительному сговору» и с применением ст. 64 УК смягчить назначенное ему наказание до семи лет лишения свободы.
В отношении Ахтахановой Ж.А.:
исключить по каждому из эпизодов преступлений, предусмотренных п. «г» ч. 3 ст. 228.1 и ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1, УК РФ осуждение по квалифицирующему признаку «группой лиц по предварительному сговору» и с применением ст. 64 УК по каждому из преступлений смягчить назначенное ей наказание до 4 лет 6 месяцев лишения свободы, назначенное на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений наказание снизить до 5 лет 6 месяцев лишения свободы.
Этот же приговор в части решения вопроса об уничтожении вещественного доказательства - наркотического средства отменить, вещественное доказательство - конверты с наркотическим средством хранить до принятия решения по выделенным уголовным делам.
В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы Исмоилова Т.Х., Ахтахановой Ж.А. и адвоката Бондаренко Э.П. - без удовлетворения.