Судья Падерин А.Ю.
Дело № 22-3508
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Пермь24 мая 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда в составе: председательствующего Шамрай Л.Н.,судей Евстюниной Н.В., Конышева А.Г.,при секретаре Швец О.В.
рассмотрела в открытом судебном заседании 24 мая 2011 года кассационные жалобы осужденного Петухова А.Л. и адвокатов Купенова СМ., Макарова СВ. на приговор Свердловского районного суда г. Перми от 22 марта 2011 года, которым
ПЕТУХОВ А.Л., дата рождения, уроженец ****, несудимый,
осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 12 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, исчисляя срок наказания с 22 марта 2011 г.
Зачтено в срок отбытого наказания время содержания под стражей с 26 ноября 2010 г. по 21 марта 2011 г.
Решен вопрос о вещественных доказательствах.
Заслушав доклад судьи Евстюниной Н.В., выступление адвоката Купенова СМ. и Макарова СВ., поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора Губановой СВ., полагавшей оставить приговор без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Петухов А.Л. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств: 27 октября 2010 г. Б., действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» смеси, в состав которой входит героин, массой 1,505 грамма, то есть в особо крупном размере;
17 ноября 2010 г. Б., действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» смеси, в состав которой входит героин, массой 4,315 грамма, то есть в особо крупном размере;
19 ноября 2010 г. Б., действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» смеси, в состав которой входит (Нафталин-1 ил) (1-пентил-1Н-индол-Зил) метанон (JWH-018), массой 2,600 грамма, то есть в особо крупном размере;
22 ноября 2010 г. Б., действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент», смеси, в состав которой входит героин, массой 5,322 грамма, то есть в особо крупном размере;
25 ноября 2010 г. Б., действовавшему в рамка оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент», смеси, в состав которой входит героин, массой 4,98 грамма, то есть в особо крупном размере, и смеси, в состав, которой входит героин, массой 3441,28 грамма, то есть в особо крупном размере.
Преступление совершено в **** при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе осужденный Петухов А.Л. указывает, что ни наркотики, ни автомобиль ему не принадлежали, наркотики не сбывал, ранее в сбыте, хранении либо приобретении наркотиков замечен не был. Считает, что его действия неправильно квалифицированы как покушение на сбыт наркотических средств. Б. обратился к нему с просьбой не продать, а купить у третьего лица (С.) наркотическое средство для последующей его передачи Б. Исходя из договоренности, он совершил деяние, формально подпадающее под признаки незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере. Об отсутствии умысла на сбыт свидетельствуют следующие обстоятельства: он не имел наркотического средства, которое мог бы сразу продать (передать) Б. при встрече. Обмененный на машину героин уже принадлежал Б., следовательно, Б. у него наркотическое средство не приобретал в том смысле, который заложен законодателем в это понятие, а брал как собственник; предварительная договоренность у него была не со сбытчиком, а с приобретателем наркотических средств; предварительным следствием не установлены факты получения им вознаграждения за счет продавца; неоднократная предварительная договоренность не может рассматриваться как признак сбыта наркотического средства; у него не обнаружены наркотические средства, приготовленные к сбыту, либо какие-либо приспособления, свидетельствующие о регулярной реализации наркотических средств по месту жительства. Ни один из свидетелей не показал, что он известен как лицо, занимающееся сбытом наркотических средств. Иные лица, которым бы он передавал наркотики, не установлены.
Не представлено доказательств, что до выполнения оперативного эксперимента у органов, проводивших оперативно-розыскные мероприятия, были основания полагать, что он распространял наркотики. Рапорт сотрудника наркоконтроля другими доказательствами не подтвержден. Сотрудниками наркоконтроля спровоцировано приобретение наркотиков, нарушены требования ст. ст. 2, 3, 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Получение в результате таких оперативно-розыскных действий и производные от них доказательств являются недопустимыми.
Просит отменить приговор, дела направить на новое рассмотрение либо переквалифицировать на пособничество в приобретении наркотических средств.
В кассационной жалобе адвокат Купенов СМ. указывает, что суд неправильно установил личность осужденного при зачете времени содержания под стражей. При назначении наказания суд, сославшись на смягчающие наказание обстоятельства, фактически их не учел, согласившись с позицией государственного обвинителя по квалификации преступления, не учел его мнение о наказании в виде 9 лет лишения свободы, просит изменить приговор, зачесть Петухову А.Л. время содержания под стражей, назначить более мягкое наказание, учитывая все смягчающие наказание обстоятельства, личность осужденного, который по месту жительства и работы характеризуется положительно.
В кассационной жалобе адвокат Макаров СВ. считает выводы суда о том, что инициатива заплатить за автомашину героином исходила от Петухова А.Л., Б. первым это не предлагал, но согласился оплату получить на тех же условиях, что в предыдущий раз, не соответствующими обстоятельствам уголовного дела, которые были исследованы в ходе судебного разбирательства. Из протокола прослушивания фонограммы следует, что именно Б. предлагал Петухову А.Л. обменять автомашину на наркотические средства, у Петухова А.Л. наркотических веществ не было, и он, действуя в интересах Б., готов оказать ему помощь. Полагает, что действия Петухова А.Л., который приобрел наркотическое средство для Б. по его просьбе и за автомашину в счет оплаты, являются пособничеством в незаконном приобретении наркотических средств.
Считает действия сотрудников наркоконтроля незаконными, так как оперативный эксперимент согласно постановлению должен был закончиться 27 октября 2010 г., все остальные действия были незаконны. Оперативные сотрудники после передачи 27 октября 2010 г. Петуховым А.Л. наркотического средства Б. не задержали Петухова, а наоборот, искусственно создавали ситуацию, чтобы Петухов смог приобрести для Б. 4 кг героина.
По делу не установлено данных, что умысел Петухова А.Л. был направлен на распространение наркотических средств. Из показаний Петухова А.Л. следует, что он приобрел героин у своего знакомого, так как его просил об этом и склонил к этому Б. Из материалов дела видно и установлено судом, что действия Петухова, совершенные в отношении Б., имели единичный характер. Петухов ранее не судим. Суждения суда о том, что ранее Петухов и Б. занимались незаконным оборотом наркотиков, носят предположительный характер и не основаны на объективных данных. Петухов является соучастником приобретения наркотического средства Б., при это Б. осведомлен об отсутствии у самого Петухова наркотических средств для сбыта. Какие-либо объективные данные, свидетельствующие о том, что Петухов совершал аналогичные действия ранее в отношении других лиц, в деле отсутствуют.
В приговоре не приведены данные, свидетельствующие о том, что Петухов совершил бы преступление без вмешательства сотрудников наркоконтроля. Отсутствуют такие данные и в материалах дела. Считает, что Действия Петухова были спровоцированы сотрудниками наркоконтроля и не могут быть расценены как уголовно наказуемое деяние.
Просит квалифицировать действия Петухова А.Л. по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ, наказание снизить.
Проверив материалы дела, обсудив доводы жалоб, судебная коллегия не нашла оснований для их удовлетворения.
Судом с достаточной полнотой установлены фактические обстоятельства по делу.
Выводы суда о виновности Петухова А.Л. в совершенном им преступлении при изложенных в приговоре обстоятельствах являются правильными, основанными на исследованных в судебном заседании доказательствах, подробно проанализированных судом в приговоре и получивших надлежащую оценку.
Доводы осужденного Петухова А.Л. и защитников о том, что Петухов А.Л. не сбывал наркотические средства, а способствовал их приобретению, всесторонне и полно проверены судом и обоснованно отвергнуты.
Виновность Петухова А.Л. установлена на основании показаний свидетелей Б., Л., Г., Р., материалами дела, а также показаниями осужденного Петухова А.Л. в той части, в которой они соответствуют фактическим обстоятельствам преступления.
Так, осужденный Петухов А.Л. в судебном заседании не отрицал договоренность с Б. о том, что отдаст ему за продажу автомобиля 4 кг героина, давал на пробу наркотическое средство 27 октября 2010 г., 17 ноября 2010 г., 19 ноября 2010 г. и 22 ноября 2010 г. После передачи наркотического средства 25 ноября 2011 г. он был задержан.
Из показаний свидетеля Б. следует, что осенью 2009 года он продавал свой автомобиль. В продаже автомобиля ему помогал Петухов А.Л., который предложил заплатить за машину частично деньгами, остальную часть героином. Он не сразу согласился с предложением Петухова А.Л., но взял в качестве залога на хранение героин, часть которого сбыл знакомому по имени Н. Через некоторое время героин у него забрали, заплатив оставшуюся часть денег за автомобиль. За сбыт наркотических средств он привлечен к уголовной ответственности. В октябре 2010 г. он согласился принять участие в оперативно-розыскном мероприятии. По телефону сообщил Петухову А.Л. о намерении продать свой автомобиль, договорился о встрече. Петухов А.Л. предложил заплатить за машину героином, интересовался техническим состоянием машины, пояснил, что только таким способом сможет приобрести автомобиль. При последующих встречах Петухов А.Л. осмотрел с участием своего знакомого автомобиль, давал ему для пробы наркотическое средство, которое он выдавал сотрудникам наркоконтроля. 25 ноября 2010 г. Петухов А.Л. передал ему пакет с героином, пояснив, что в нем 3,5 кг героина, остальные обещая отдать после оформления машины, разорвал пакет руками, достал горсть наркотика и завернул его в клочок, и предложил проверить через его (Б.) человека на качество. С Петуховым А.Л. была его знакомая, которая была также задержана с Петуховым А.Л., когда оно сообщил о состоявшейся сделке.
Согласно показаниям свидетелей Л. и Г. в ходе расследования уголовного дела им стало известно о том, что Петухов А.Л. систематически занимался деятельностью связанной с незаконным оборотом наркотиков. В связи с чем было принято решение о проведении в отношении Петухова А.Л. оперативного эксперимента, к участию в котором был привлечен Б. Петухов А.Л. договорился с Б. о сбыте наркотического средства, в уплату которого Б. предоставлял свой автомобиль. В период с 27 октября 2010 г. по 25 ноября 2011 г. Петухов А.Л. четыре раза передал Б. наркотическое средство для пробы, 25 ноября 2011 г. после сбыта наркотических средств в особо крупном размере Петухов А.Л. был задержан.
Версия осужденного об отсутствии у него умысла на сбыт наркотических средств в особо крупном размере, а только представление интересов приобретателя Б., проверялась судом и обоснованно признана несостоятельной с приведением мотивов принятого решения.
В частности, суд проанализировал показания Петухова А.Л., данные им в ходе судебного следствия, и правильно установил, что они направлены на смягчение ответственности за содеянное.
Факт покушения Петухова А.Л. на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере подтверждается совокупностью доказательств, исследованных судом и получивших надлежащую оценку в приговоре, в том числе показаниями сотрудников УФСКН Л. и Г., свидетеля Б., который подтвердил договоренность с Петуховым А.Л. об оплате за автомобиль героином. Свидетель Б. сообщал, что и ранее получал героин от Петухова А.Л. за оплату автомобилем, на предложение продать автомобиль по той же схеме Петухов А.Л. согласился, указывая место встречи и давая на пробу часть наркотического средства, которое в последующем должно было выступить в качестве оплаты. Кроме того, из показаний Петухова А.Л, следует, что он, взяв у некоего С. наркотические средства в долг, намеревался после продажи автомобиля и, расплатившись с С., заработать сто-сто пятьдесят тысяч рублей.
Факт распространения ранее наркотиков Петуховым А.Л. указан судом применительно к показаниям свидетеля Б., поэтому каких-либо нарушений в этой связи судебная коллегия не усматривает.
То обстоятельство, что при Петухове А.Л. не было обнаружено наркотических средств либо приспособлений для сбыта, не свидетельствует об отсутствии умысла на сбыт.
Доводы осужденного в этой части опровергаются показаниями свидетелей Б., Л., из которых видно, что Петухов А.Л. был задержан в автомашине, принадлежащей Б. и выступающей в качестве средства оплаты наркотического средства. Вместе с Петуховым А.Л. в автомашине была задержана Р., согласно показаниям которой Петухов А.Л. намеревался оформить автомобиль на ее имя. Из показаний свидетеля Р. следует, что Петухов А.Л. обращался к нему с просьбой осмотреть автомобиль «МАРКА», который намеревался купить, право собственности оформить на имя его жены Р.
Данные обстоятельства также опровергают доводы осужденного и защитников о том, что Петухов А.Л. действовал в интересах приобретателя.
О том, что передаваемое наркотическое средство предназначалось для сбыта, и о чем было известно Петухову А.Л., следует из показаний Б., согласно которым Петухов А.Л. передавал ему наркотические средства на пробу, имея ввиду продажу знакомому наркопотребителю, и при передаче последнего пакета разорвал его, отсыпал часть в маленький пакетик. Согласно протоколу личного досмотра Петухова А.Л. и заключения эксперта на поверхности ногтевых срезов с пальцев рук, на поверхности рук Петухова А.Л. обнаружены диацетилморфин (героин), ацетилкодеин, которые являются наркотическими средствами.
Доводы жалоб о том, что сбыт наркотических средств был спровоцирован сотрудниками правоохранительных органов, являются несостоятельными, поскольку само по себе оперативно-розыскное мероприятие «оперативный эксперимент» не является провокацией (подстрекательством) к совершению преступления.
По смыслу уголовного закона, провокация на совершение незаконного сбыта наркотических средств имеет место тогда, когда нет никаких оснований полагать, что преступление было бы совершено без какого-либо вмешательства и что именно действия такого агента представляют собой подстрекательство к совершению преступления. Установленные судом обстоятельства, свидетельствуют о том, что Петухов А.Л. занимался сбытом наркотических средств, умысел на сбыт наркотических средств у него сформировался независимо от действий сотрудников милиции, что подтвердили свидетели Л., Г., показав, что у них имелась оперативная информация о том, что Петухов А.Л. занимается незаконным сбытом наркотических средств.
Оперативное мероприятие было проведено с целью проверки информации о сбыте Петуховым А.Л. наркотических средств, что и было подтверждено в результате оперативного мероприятия.
Суд, основываясь на совокупности исследованных доказательств, правильно исходил из того, что решение о проведении оперативного эксперимента 13 октября 2010 года и с 16 ноября 2010 г. с участием свидетеля Б. соответствовало положениям Федерального закона от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности», а сам оперативный эксперимент проведен в установленном законом порядке.
Из материалов дела видно, что предварительное согласие Петухова А.Л. на участие в действиях по приобретению наркотического средства для Б. было получено в отсутствие каких-либо уговоров, склонения и иных способов подстрекательства к совершению преступления со стороны указанного свидетеля.
При таких данных следует признать, что умысел осужденного на совершение преступления сформировался вне зависимости от деятельности оперативных сотрудников милиции и лица, участвовавшего в оперативном эксперименте.
По этим же основаниям судебная коллегия не может согласиться с доводами жалоб осужденного и защитников о том, что участие Петухова А.Л. в приобретении для Б. героина было спровоцировано сотрудниками милиции, и что выводы суда по этим событиям основаны на недопустимых доказательствах.
Полученные результаты оперативно-розыскного мероприятия отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом.
Оснований не доверять показаниям свидетелей, допрошенных в судебном заседании и в ходе предварительного расследования, у суда не было. Оснований для оговора осужденного с их стороны также не имелось. Кроме того, указанные показания, положенные в основу приговора, согласуются между собой и подтверждаются заключениями проведенных по делу экспертиз, протоколами личного досмотра Б., досмотра принадлежащего ему автомобиля, протоколами добровольной выдачи наркотических средств Б.
В соответствии с требованиями ч. 1 ст. 88 УПК РФ суд оценил каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.
Совокупность исследованных судом доказательств признана судом достаточной для постановления обвинительного приговора.
Оценив исследованные доказательства, суд правильно квалифицировал действия осужденного по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.
Разрешая вопрос о наказании суд не связан с позицией сторон, руководствуется законом. При назначении наказания Петухову А.Л. суд учел личность осужденного, который характеризуются по месту жительства и работы положительно.
Судом в полной мере учтены смягчающие наказание обстоятельства: признание вины, раскаяние в содеянном, наличие малолетнего ребенка.
При этом суд не усмотрел оснований для применения ст. 73 УК РФ, не усмотрела таких оснований и судебная коллегия.
Судом не установлено исключительных обстоятельств, связанных с целью и мотивами преступления, поведением осужденного во время и после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, в связи с чем у суда не имелось оснований для назначения Петухову А.Л. наказания с применением ст. 64 УК РФ. Не установила таких обстоятельств и судебная коллегия.
Наказание назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, по своему характеру, размеру и виду является справедливым, оснований для его смягчения не имеется.
Оснований для зачета времени содержания под стражей Петухову А.Л. времени содержания под стражей не установлено, так как зачет времени содержания под стражей с 26 ноября 2010 г. по 21 марта 2011 г. произведен судом. Указание судом о зачете времени содержания под стражей ей, а не ему, ошибочно и может быть устранено в порядке исполнения приговора, основанием для отмены и изменения приговора не является.
Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, судебная коллегия не усматривает. Оснований для отмены приговора по доводам жалоб не имеется.
Руководствуясь ст. 377, ст. 378 и ст. 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Свердловского районного суда г. Перми от 22 марта 2011 года в отношении Петухова А.В. оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного Петухова А.Л. и адвокатов Купенова СМ., Макарова СВ. - без удовлетворения.
Председательствующий
Судьи