Судья Замышляев СВ..
дело№ 22-5708
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Пермь 4 августа 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда
в составе:
председательствующего судьи Лядова Н.Л.,
судей Андриянова А.А., Кулькова А.А.,
при секретаре Касаткиной М.П.,
рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконферец-связи 4 августа 2011 года кассационное представление заместителя прокурора Индустриального района Мамошиной А.Н., кассационные жалобы адвокатов Юркина СВ. в защиту интересов Пономарева А.А. и Былёва А.П. в защиту интересов Шалавина А.С. на приговор Индустриального районного суда города Перми от 27 июня 2011 года, которым
Шалавин А.С., родившийся дата, в ****,
судимый:
1)18.11.2004 г. года Свердловским районным судом города Перми по п. «б» ч. 2 ст. 228.1, ч.2 ст. 228, ч.3 ст. 69 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 12 095 рублей, освобожден 28.05.2007 г. условно-досрочно на 1 год 3 дня по постановлению Соликамского городского суда Пермского края от 15.05.2007 г., наказание отбыто;
2)21.01.2010 г. Свердловским районным судом города Перми по ч. 1 с т. 228 УК РФ к 2 годам лишения свободы, условно с испытательным сроком на 2 года,
осуждён по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам 3 месяцам лишения свободы. На основании ч.5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение.
В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к данному наказанию частично присоединено наказание, неотбытое по приговору от 21.01.2010 г. и окончательно назначено 6 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Пономарев А.А., дата рождения, уроженец ****, ранее не судимый,
осуждён по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.
Решён вопрос о вещественных доказательствах.
Постановлено взыскать с осуждённых судебные издержки в сумме по 343 руб. 13 коп. в доход федерального бюджета с каждого.
Заслушав доклад судьи Андриянова А.А., изложившего содержания приговора, кассационного представления и жалоб, выступление прокурора Денисова М.О. в обоснование доводов представления об изменении приговора суда, заслушав осуждённых Шалавина А.С, Пономарева А.А. и в защиту их интересов адвокатов Былёва А.П. и Юркина СВ. в обоснование доводов жалоб об изменении приговора, судебная коллегия
установила:
приговором суда Шалавин А.С. и Пономарев А.А. признаны виновными и осуждены за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства - героина, массой не менее 970,7 грамма, что составляет особо крупный размер.
Преступление совершено 28 марта 2011 года в городе Перми при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационном представлении заместителя прокурора Мамошиной А.Н. поставлен вопрос об изменении приговора в отношении обоих осуждённых, поскольку они фактически были задержаны 28 марта 2011 года, и с этой даты должен засчитываться срок отбывания наказания, а не с 29 марта 2011 года, как указано в приговоре. Указанное обстоятельство подтверждается протоколами задержания в отношении Шалавина А.С. (л.д.22) и Пономарева А.А. (л.д.25).
В кассационной жалобе адвокат Былёв А.П. в защиту интересов осуждённого Шалавина А.С. не оспаривает выводы суда в части доказанности вины и квалификации содеянного, ставить вопрос об изменении приговора, считая его несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания. Считает, что назначение длительного срока реального лишения свободы не отвечает целям восстановления социальной справедливости и предупреждения совершения осуждённым новых преступлений. Ссылается на то, что Шалавин А.С. вину полностью признал, изобличил соучастника, оказал органам следствия помощь в раскрытии и расследовании преступления. Заявлял ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, в удовлетворении которого отказано не по его вине. Данные смягчающие обстоятельства предусмотрены п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ и существенно уменьшают степень общественной опасности совершенного преступления. Кроме того, осуждённый оказал активное содействие в раскрытии совершенного им преступления, так и в раскрытии иных преступлений. Все эти обстоятельства должны быть признаны в качестве исключительных. Отмечает, что судом не в полной мере были учтены и такие смягчающие наказание обстоятельства как: наличие тяжких хронических заболеваний, нахождение на иждивении престарелых родителей-пенсионеров, положительные характеристики с места жительства и работы и из УИИ Свердловского района. Все это позволяло суду возможность применить ст. 64, ч.3 ст. 68 УК РФ. Выражает несогласие с тем, что суд в силу ст. 70 УК РФ присоединил от предыдущего приговора неотбытое наказание в виде лишения свободы 1 год 9 месяцев, тогда как Шалавин А.С. фактически отбыл 1 год 2 месяца. Просит применить положения ст. 64, ч.3 ст. 68 УК РФ, снизить размер назначенного наказания.
В кассационной жалобе адвокат Юркин СВ. в защиту интересов осуждённого Пономарева А.А. выражает просьбу об изменении приговора и смягчении назначенного наказания. Отмечет, что судом неправильно применен уголовный закон, поскольку действия Пономарева А.А. по приобретению наркотических средств судом не описаны. По мнению автора жалобы, суд необоснованно квалифицировал действия осуждённых как соучастие в форме соисполнительства, поскольку его подзащитный непосредственных действий, направленных на приобретение героина, то есть на выполнение объективной стороны преступления, не совершал. Предоставление автомобиля и денежных средств должно расцениваться как пособничество. Приводит в жалобе содержание ч.2 ст. 35 УК РФ, указывает, что соучастие в форме пособничества не образует квалифицирующего признака совершения преступления группой лиц по предварительному сговору, и соответственно, не должно учитываться в качестве отягчающего обстоятельства.
Судом не установлено и не указано в приговоре, когда возник преступный сговор у осуждённых на хранение наркотических средств, поэтому умысел у них был направлен на хранение причитающейся каждому доли героина, а не на общую
массу. В связи с чем, подлежит исключению из приговора указание на хранение наркотического средства группой лиц по предварительному сговору. Действия осуждённых совершались под контролем сотрудников наркоконтроля, поскольку проводилось оперативно-розыскное мероприятие - наблюдение, поэтому они должны быть квалифицированы как покушение на незаконный оборот наркотических средств, так как героин был изъят, вредных последствий не наступило.
При назначении наказания суд должен учитывать смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства, сведения, характеризующие личность подсудимого, мотивы принятых решений по всем вопросам, относящихся к назначению уголовного наказания. Полагает, что решая данный вопрос, суд не в полном объеме выполнил требования закона, не привел мотивов и доказательств подтверждающих вывод суда о необходимости назначения реального наказания в виде лишения свободы. Вывод суда о необходимости назначения наказания в виде лишения свободы не соответствует фактическим обстоятельствам, установленным в судебном заседании, что повлияло на назначение чрезмерно сурового наказания. Просит снизить размер назначенного наказания, применить положения ст. 64, 73 УК РФ.
Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.
Выводы суда о виновности Шалавина А.С. и Пономарева А.А в инкриминируемом им преступлении в кассационных жалобах не оспариваются и подтверждаются совокупностью доказательств, которые судом всесторонне, объективно исследованы, тщательно проанализированы и в соответствии со ст. 87, 88 УПК РФ оценены. Поэтому суд пришёл к обоснованному выводу о доказанности вины осуждённых.
В судебном заседании Шалавин А.С. и Пономарев А.А вину признали полностью, указали, что предварительно договорились о приобретения героина для личного потребления, при этом использовали общие денежные средства. После приобретения героина в районе Красавинского моста в г. Перми, были задержаны сотрудниками наркоконтроля, а героин изъят.
Свидетель Ф. подтвердил, что в ходе оперативно - розыскного мероприятия - наблюдение, 28 марта 2011 года за Шалавиным А.С. и Пономаревым А.А. проводилось наблюдение, которые приобрели наркотическое средство в районе ****, а задержали их на пересечении улицы **** и ****. Героин был обнаружен в автомобиле.
Вина Шалавина А.С. и Пономарева А.А. подтверждается и материалами дела: протоколом досмотра транспортного средства и обнаружении наркотического средства (л.д.2); справкой об исследовании (д.д. 17); протоколом осмотра предметов (л.д.53-54); заключениями эксперта (л.д.72-74, 62-66); протоколом осмотра и прослушивания фонограммы л.д. 105-110) - содержание которых подробно изложено в приговоре.
Действия Шалавина А.С. и Пономарева А.А верно квалифицированы по ч.2 ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.
Доводы жалобы о неправильной квалификации действий осуждённых не основаны на законе, поскольку состав приобретения и хранения наркотических средств является оконченным с момента их приобретения и хранения независимо от того, в течение какого времени лицо хранило наркотическое средство, и независимо от того, что указанные действия совершались под контролем сотрудников правоохранительных органов, а наркотическое средство было изъято.
Осуждённые действовали согласованно, предварительно договорившись о необходимости приобретения наркотического средства для личного потребления,
собрали необходимую сумму денежных средств. На автомобиле под управлением Пономарева А.А. съездили передали денежные средства, а в последующем ездили за героином. Их умысел был направлен на приобретение и хранение всей массы наркотического средства. Об этом они указали как на предварительном следствии, так и в судебном заседании, что опровергает доводы адвокатов о том, что в их действиях отсутствует соисполнительство. Признав в качестве отягчающего обстоятельства в отношении обоих осуждённых «совершение преступления группой лиц по предварительному сговору» суд не нарушил из право на защиту, поскольку в соответствии с п.1 ч.1 ст. 29 УПК РФ только суд вправе признать лицо виновным в совершении преступления и назначить ему наказание. При решении вопроса о назначении наказания суд должен учитывать как смягчающие, так и отягчающие наказание обстоятельства, в том числе и те, которые не указаны органами предварительного следствия в обвинительном заключении.
Назначенное наказание, вопреки доводам кассационных жалоб, соответствует требованиям ст. ст. 6, 60 УК РФ, определено с учетом характера и степени общественной опасности деяния, отнесённого к категории тяжкого преступления, в отношении Шалавина А.С. в период испытательного срока.
Суд надлежащим образом при назначении наказания учёл данные о личности виновных и обстоятельства дела, в том числе и такие смягчающие, как признание вины; активное способствование раскрытию преступления; изобличение других соучастников преступления; наличие тяжёлого заболевания, способствование раскрытию преступления; в отношении Пономарева дополнительно наличие на иждивении матери - инвалида и малолетнего ребенка.
Оснований для признания в качестве смягчающих иных обстоятельств суд не усмотрел, не находит таковых и судебная коллегия.
Обоснованно признано в качестве отягчающего наказание обстоятельства рецидив преступлений в отношении Шалавина А.С.
Вывод о невозможности назначения Шалавина А.С. и Пономарева А.А. наказания, не связанного с изоляцией от общества, в приговоре в достаточной степени мотивирован.
Не основаны на законе доводы жалобы адвоката Былёва А.П. о неправильном присоединении неотбытого наказания по предыдущему приговору в соответствии со ст. 70 УК РФ, поскольку при условном осуждении неотбытой частью наказания считается весь срок назначенного наказания.
Другие доводы защитников, приведённые в кассационных жалобах, на правильность выводов суда не влияют и не обусловливают смягчение назначенного наказания.
Судом не допущено по делу в процессе судебного разбирательства нарушений уголовно-процессуального закона, а также конституционных прав осуждённых.
Вместе с тем судебная коллегия находит доводы кассационного представления обоснованным. Как следует из материалов дела Шалавин А.С. и Пономарев А.А. были издержаны 28 марта 2011 года. Судом же в срок отбытого наказания засчитано время содержания под стражей с 29 марта 2011 года. В этой части приговор подлежит изменении. В срок отбытого наказания подлежит зачету период с 28 марта по 26 июня 2011 года.
Руководствуясь ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Индустриального районного суда города Перми от 27 июня 2011 года в отношении Шалавина А.С. и Пономарева А.А. изменить.
В срок отбытого наказания зачесть время содержания под стражей с 28 марта по 26 июня 2011 года.
В остальной части указанный приговор оставить без изменения, кассационные жалобы адвокатов Юркина СВ. и Былёва А.П. в защиту осуждённых - без удовлетворения.
Председательствующий
Судьи: