Судья Бородачев Н.И.
дело № 22-6973
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Пермь 13 сентября 2011 г.
Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда в составе:
председательствующего Рудакова Е.В.
судей Михалева П.Н., Ошеева О.А.
при секретаре Уваровской И.М.
рассмотрела в судебном заседании 13 сентября 2011 г. кассационные жалобы осужденного Тульбовича В.Г. и адвоката Казанкиной Т.И. в защиту интересов осужденного на приговор Мотовилихинского районного суда г. Перми от 20 июля 2011 г., которым
Тульбович В.Г., дата рождения, уроженец ****, судимый
14 марта 2011 г. Мотовилихинским районным судом г. Перми по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы;
осужден за совершение двух преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы за каждое, по ч.2 ст.228 УК РФ к 6 годам лишения свободы без штрафа, по ч.1 ст.222 УК РФ к 2 годам лишения свободы без штрафа, в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено 9 лет лишения свободы, в силу ч.5 ст.69 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено наказание по приговору Мотовилихинского районного суда от 14 марта 2011 г. и окончательно назначено Тульбовичу В.Г. наказание в виде 11 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима с исчислением срока наказания с 20 июля 2011 г. с зачетом в срок наказания времени содержания под стражей с 20 января 2011 г. по 19 июля 2011 г.
Заслушав доклад судьи Ошеева О.А., выступление осужденного Тульбовича В.Г. и адвоката Казанкиной Т.И. в поддержание доводов кассационной жалобы, мнение прокурора Нечаевой Е.В. об оставлении судебного решения без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Тульбович В.Г. признан виновным в покушениях на незаконный сбыт наркотических средств в крупных размерах З. 18 и 19 января 2011 г., а так же в незаконном хранении наркотических средств и психотропных веществ в особо крупном размере и незаконном хранении огнестрельного оружия и боеприпасов при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе адвокат Казанкина Т.И. в защиту интересов осужденного Тульбовича В.Г. просит приговор в части осуждения его за покушения на незаконный сбыт наркотических средств З. отменить, поскольку в основу приговора суд положил недопустимое доказательство, а именно, оглашенные в судебном заседании без согласия стороны защиты в нарушение уголовно-процессуального закона показания свидетеля З. Также суд необоснованно критически оценил и не принял во внимание показания свидетеля Б., данные ею в судебном заседании, поскольку никаких противоречий в показаниях свидетеля на предварительном следствии и в судебном заседании не имеется, свидетель в ходе следствия показала, что видела, как в автомобиле между Тульбовичем и З. передавались деньги, в судебном заседании свидетель показала, что деньги передавал Тульбовичу В.Г. малознакомый З., при этом Тульбович В.Г. З. ничего не передавал, в связи с чем, показания свидетеля в ходе следствия не являются доказательством виновности Тульбовича В.Г. Суд необоснованно критически оценил показания свидетелей Г., З1., П., указав, что они находятся в дружеских отношениях с осужденным, однако доказательств этому суд не установил. Показания З. противоречат показаниям указанных свидетелей, однако суд не указал, по каким основаниям он принял показания З. и отверг показания свидетелей. Из протоколов оперативно-розыскных мероприятий следует, что оперативные действия по вручению денежных средств З. и его личного досмотра, а так же по добровольной выдаче веществ, приобретенных З. в рамках проведения ОРМ «проверочная закупка» наркотических средств 18 и 19 января 2011 г., были проведены в служебном кабинете Пермского линейного управления ЖВВТ, а свидетели Л., Б1., П1. и К. показали, что эти действия были проведены в дежурной комнате милиции на ж.д. вокзале ****. Указанные противоречия судом не устранены, в связи с чем, указанные выше протоколы не являются допустимыми доказательствами и не могли быть положены в основу обвинительного приговора. Необоснован вывод суда о том, что изъятые у Тульбовича В.Г. при его задержании и при обыске наркотические вещества являются аналогичными веществам, добровольно выданным З.. Так же необоснован вывод суда о том, что З. не мог иметь при себе свое ранее приобретенное у третьего лица наркотическое средство, поскольку понятые и оперуполномоченные показали, что перед выдачей ему денежных купюр просто проверили карманы на предмет наличия посторонних предметов, чего явно недостаточно и что не исключает наличие у него при себе ранее приобретенного наркотического средства. Не доказана вина Тульбовича В.Г. в хранении наркотических средств в салоне автомобиля, поскольку из показаний осужденного и свидетеля Б. следует, что осмотр автомобиля проводился сразу после задержания осужденного без участия понятых, ничего запрещенного обнаружено не было. При повторном осмотре автомобиля в отделе милиции через несколько часов уже были обнаружены наркотические вещества, при этом в протоколе осмотра указано, что заднее стекло автомобиля разбито, что не исключает доступ посторонних лиц в автомобиль. При назначении наказании суд не учел смягчающие обстоятельства: тяжелое заболевание у отца Тульбовича В.Г., который по состоянию здоровья нуждается в посторонней помощи, ранее Тульбович В.Г. не судим, положительно характеризуется, добровольно выдал наркотические и психотропные вещества при обыске в квартире, что свидетельствует об активном способствовании раскрытию преступления, недостаточно полно суд учел и наличие у осужденного малолетнего ребенка. Также неверно судом определен срок, с которого следует исчислять назначенное наказание Тульбовичу В.Г., с 20 июля 2011 г., в то время как Тульбович В.Г. был задержан сотрудниками милиции 19 января 2011 г.
В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Тульбович В.Г. просит приговор в части осуждения его за покушения на незаконный сбыт наркотических средств З. отменить, его по указанному обвинению оправдать. В части осуждения его за указанные преступления суд сослался на показания свидетеля З., данные им в ходе следствия, свидетелей Б1., Л., П1., К., являющихся сотрудниками милиции, однако ни один из свидетелей не мог в судебном заседании подтвердить ранее данные ими показания. 18 и 19 января 2011 г. З. передавал ему денежные средства в счет погашения долга, что подтвердили свидетели Б., З1., Г., П.. Доводы суда о том, что свидетели заинтересованы в исходе дела, поскольку находятся с ним в дружеских отношениях, считает не соответствующими действительности. В момент передачи денег он З. взамен ничего не передавал. Считает, что совершение данного преступления было спровоцировано сотрудниками милиции. Не доказано, что до вмешательства З. у милиции имелись основания подозревать его в распространении психотропных веществ, а обвинение основано на доказательствах, полученных в ходе милицейской операции, в том числе, на показаниях З., являющегося на тот момент агентом оперативных сотрудников. Однако никаких записей разговоров, телефонных переговоров его и З. суду представлены не были. Ни один из свидетелей не подтвердил факт передачи им З. каких-либо наркотиков или предметов, который мог приобрести наркотики в других местах. Результаты ОРД, полученные с нарушением установленного порядка и не отвечающие требованиям, предъявляемым к доказательствам, являются недопустимыми, не имеют юридической силы, и не могут быть положены в основу обвинительного приговора. Судом не установлено с достоверностью, что добровольно выданное З. и указанное в справке эксперта вещество 3-4-метилендиоксипировалерон является производным от N-метилэфедрона. Также считает, что приговор в отношении него по осуждению по ч.1 ст.222 УК РФ подлежит отмене, а уголовное преследование прекращению согласно заключению эксперта и примечанию к ст.222 УК РФ. Как указал эксперт, пистолет, изготовленный путем переделки газового пистолета не может считаться боевым, так как является испорченным газовым пистолетом. Три выстрела, произведенные из него экспертом не гарантируют, что после четвертого выстрела пистолет не придет в негодность. Семь патронов к револьверу «Наган» являются спортивными револьверными патронами, кинетическая энергия пули после выстрела не превышает минимальное значение, необходимое для поражения человека, в связи с чем, его нужно классифицировать как огнестрельное оружие ограниченного поражения. Не оспаривая обоснованность осуждения и правильность квалификации, считает приговор в части назначенного наказания по ч.2 ст.228 УК РФ не справедливым и излишне суровым. Суд не в полной мере учел, что он ранее не судим, имеет на иждивении малолетнего ребенка, состояние здоровья его отца, положительные характеристики, также он имеет обязательства по выплате потребительских кредитов, лишение его свободы окажет крайне негативное влияние на условия жизни его семьи. Просит снизить назначенное наказание в соответствии со ст.64 УК РФ и применить к нему в силу ст.73 УК РФ условное осуждение.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.
Судом приняты предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.
Обвинительный приговор соответствует требованиям ст.307 УПК РФ. В нем указаны обстоятельства, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности Тульбовича В.Г. в совершенных им преступлениях, мотивированы выводы суда относительно квалификации его преступных действий.
Вопреки доводам жалоб, фактические обстоятельства совершения осужденным преступлений установлены судом с достаточной полнотой. Выводы суда о виновности Тульбовича В.Г. в совершении инкриминируемых ему преступлений основаны на доказательствах, имеющихся в материалах уголовного дела, непосредственно и объективно исследованных в судебном заседании.
Доказательства, положенные в основу обвинительного приговора, собраны с соблюдением требований ст.74, 86 УПК РФ. Следственные действия по делу проведены в соответствии с требованиями УПК РФ, протоколы следственных действий не признавались судом недопустимыми доказательствами, и оснований к этому не было. Имеющиеся в материалах дела доказательства судом проверены, проанализированы и оценены с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.
При этом суд указал мотивы, по которым отверг одни доказательства – показания осужденного Тульбовича В.Г. о непричастности его к совершению сбыта наркотических средств З., свидетеля Б., данные ею в судебном заседании, свидетеля Г. о том, что З. передал деньги в машине Тульбовичу В.Г. в счет имевшегося долга, при этом Тульбович В.Г. ничего не передавал З., свидетеля П. о том, что З. продал Тульбовичу В.Г. порошок плохого качества, поэтому Тульбович В.Г. вернул ему этот порошок и потребовал обратно деньги, и положил в основу приговора другие – показания свидетелей З., Л., Б1., П1., К., К1., С., Х., протоколы следственных и оперативных действий, заключения экспертов.
Версия осужденного Тульбовича В.Г. и адвоката Казанкиной Т.И. в кассационных жалобах о том, что осужденный Тульбович В.Г. к совершению покушений на сбыт наркотических средств З. не причастен, а деньги тот передавал ему в качестве возврата имеющегося долга, исследована судом и обоснованно отвергнута как не состоятельная со ссылкой на имеющиеся доказательства вины осужденного.
Из показаний свидетеля З. усматривается, что он ранее неоднократно приобретал наркотические средства у Тульбовича возле его дома по ул. **** или из квартиры №** этого же дома. 18 января 2011 г. он согласился участвовать в оперативном мероприятии «проверочная закупка» наркотического средства у Тульбовича. В Пермском линейном отделе внутренних дел на железнодорожном вокзале его в присутствии понятых досмотрели и вручили деньги в сумме 1000 рублей различными купюрами. На машине сотрудников милиции они прибыли к дому Тульбовича, где он позвонил ему. У дома он сел в автомобиль «***», зная, что там сидит знакомый Тульбовича. Через час Тульбович вышел из дома, сел в машину на водительское кресло. Он отдал Тульбовичу 1000 рублей, а тот достал из сумки пакет и мерной ложкой насыпал в пакетик наркотическое средство «Фен», передал ему. После этого он вышел из машины, сел в машину сотрудников милиции. Однако задержать Тульбовича сотрудники милиции не смогли, так как он сразу уехал с полученными деньгами. Его привезли обратно в линейный отдел милиции на железнодорожном вокзале, где он добровольно выдал приобретенный у Тульбовича наркотик. На следующий день 19 января 2011 г. он вновь согласился участвовать в оперативном мероприятии «проверочная закупка» наркотического средства у Тульбовича. После его досмотра в присутствии понятых в помещении линейного отдела милиции на железнодорожном вокзале и вручения ему денег в сумме 1000 рублей различными купюрами, он позвонил Тульбовичу и договорился о приобретении наркотика и с сотрудниками милиции на их машине приехал к дому Тульбовича. Выйдя из машины сотрудников милиции, он подошел к машине «***», за рулем которого находился Тульбович. В салоне машины так же находилась девушка. В машине он передал Тульбовичу 1000 рублей, а тот из пластикового контейнера отсыпал в пакетик мерной ложкой наркотик и отдал ему. Взяв пакетик с наркотиком в руку, он вышел из салона машины и сел в машину сотрудников милиции, в это время Тульбовича задержали. Приобретенное у Тульбовича наркотическое средство он добровольно выдал сотрудникам милиции.
Вопреки доводам жалоб оглашение показаний свидетеля З., данных им в ходе предварительного следствия, судом проведено в соответствии с требованиями п.4 ч.2 ст.281 УПК РФ. Как следует из протокола судебного заседания и материалов уголовного дела судом были предприняты все возможные меры для обеспечения явки свидетеля в судебное заседание, однако они к должному результату не привели. Не смотря на неоднократные постановления суда о принудительном приводе свидетеля, привод не был исполнен службой судебных приставов, поскольку свидетель не проживал и отсутствовал по указанному им адресу. Проведенными оперативными мероприятиями сотрудниками милиции местонахождение свидетеля З. также не было установлено. Согласно рапортам оперуполномоченного уголовного розыска Пермского ЛУВД на ЖВВТ свидетель З. также находится в розыске по другому уголовному делу, находящемуся в производстве следственного отдела. В силу изложенных обстоятельств судебная коллегия нарушений уголовно-процессуального закона при оглашении по ходатайству государственного обвинителя в судебном заседании показаний свидетеля З., данных им в ходе предварительного расследования, при отсутствии согласия на это стороны защиты, не усматривает.
Суд обоснованно не усомнился в показаниях свидетеля З., поскольку они непротиворечивы, последовательны, подтверждаются другими доказательствами, согласуются с ними.
Свидетели Л., Б1., П1. и К. подтвердили показания свидетеля З. и дополнили их тем, что в отделе милиции имелась оперативная информация о том, что Тульбович, проживающий по ул. **** занимается распространением наркотических веществ. Для проверки указанной информации с помощью З. 18 и 19 января 2011 г. были проведены оперативно-розыскные мероприятия «проверочные закупки» наркотических средств у Тульбовича, при этом они доставляли З. на машине к дому осужденного, наблюдали из машины, как З. садился в салон автомашины к Тульбовичу, после чего возвращался с приобретенным наркотиком. После задержания Тульбович был доставлен в отдел милиции, где при его личном досмотре были обнаружены различные контейнеры с порошкообразным веществом, пакетик с таблеткой, денежные купюры, выданные 18 и 19 января 2011 г. З. для проведения проверочных закупок наркотических средств у Тульбовича, при обыске в квартире Тульбовича были также обнаружены и изъяты пластиковые контейнеры различного цвета и размеров, внутри которых находилось порошкообразное вещество, на полу в лоджии в ящике были обнаружены два пистолета, револьвер типа «Наган» и различные патроны. По факту обнаружения оружия Тульбович пояснил, что травматический пистолет он приобрел в магазине, другой пистолет ему принесли за дозу наркотика, револьвер он нашел, оружие оставил для коллекции. При досмотре автомобиля, которым управлял Тульбович, в противосолнечном козырьке водителя был обнаружен шприц с остатками жидкости, в салоне под ковриком два пакетика с порошкообразным веществом.
Указанные свидетелями обстоятельства подтверждаются протоколами оперативных и следственных действий, справками об исследовании и заключениями эксперта, что добровольно выданное З. 18 января 2011 г. вещество является наркотическим средством – смесью, содержащей наркотическое средство метилендиоксипировалерон – производное N – метилэфедрона массой 0,287 грамма, добровольно выданное З. 19 января 2011 г. вещество является наркотическим средством – смесью, содержащей наркотическое средство метамфетамин массой 0,373 грамма. Согласно справкам и заключениям экспертов обнаруженные и изъятые при личном досмотре осужденного Тульбовича В.Г., при обыске в его квартире, в автомашине вещества являются наркотическими средствами и психотропными веществами в особо крупных размерах, в том числе наркотические средства: МДМА, производные N – метилэфедрона и метамфетамин, психотропное вещество амфетамин. По поводу их обнаружения и изъятия осужденный Тульбович В.Г. пояснил, что он является потребителем наркотических средств и в магазине приобрел три вида порошкообразных веществ, как он считал, легальных заменителей наркотиков, часть он хранил при себе, другую часть хранил дома.
Показания свидетелей, уличающих Тульбовича В.Г. в распространении наркотических средств, находятся в полном соответствии с другими доказательствами по делу и соответствуют фактическим обстоятельствам преступлений, установленных судом. Вопреки доводам жалобы осужденного, о том, что свидетели являются сотрудниками милиции, а З. являлся агентом оперативных сотрудников органов внутренних дел, оснований сомневаться в объективности показаний перечисленных свидетелей судебная коллегия не находит.
Суд, не усмотрев причин для оговора осужденного со стороны свидетелей, признав данные показания достоверными, обоснованно положил их в основу обвинительного приговора.
Никаких оснований, в том числе и указанных в жалобах, ставить под сомнение законность проведения оперативно-розыскных мероприятий и допустимость в качестве доказательств оформленных по результатам этих мероприятий процессуальных документов не имеется. Сотрудники правоохранительных органов действовали в соответствии с положениями ст.ст.7,8 Федерального Закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности», на основании, как видно из материалов дела, имеющейся у них оперативной информации о том, что Тульбович В.Г. занимается распространением наркотических средств. В соответствии с положениями ст. 11 ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» результаты этой деятельности могут использоваться в доказывании по уголовным делам. Условий, запрещающих их использование, предусмотренных ст. 89 УПК РФ, по делу не имеется. Судом проверялись доводы жалоб о якобы имевших место многочисленных нарушениях уголовно-процессуального законодательства, регламентирующих порядок проведения оперативно-розыскных и следственных действий, но обоснованно были отвергнуты с приведением мотивов.
Как следует из материалов уголовного дела и установлено судом, умысел у осужденного Тульбовича В.Г. на незаконный сбыт наркотических средств сформировался независимо от действий сотрудников правоохранительных органов. Об этом свидетельствуют показания свидетеля З. о том, что он ранее неоднократно приобретал у осужденного наркотические средства, показания сотрудников правоохранительных органов об имеющейся оперативной информации о причастности Тульбовича В.Г. к незаконному обороту наркотических средств, в связи с чем, доводы жалобы осужденного о якобы проведенной в отношении него сотрудниками милиции провокации, судебная коллегия считает несостоятельными.
Доводы жалобы адвоката о том, что Тульбович В.Г. активно способствовал раскрытию преступления, добровольно указав место хранения им в квартире наркотических средств, судебная коллегия считает несостоятельными, поскольку сотрудники милиции явились в квартиру к осужденному с обыском с целью отыскания наркотических средств, в связи с чем, в указанной ситуации у осужденного не было реальной возможности для дальнейшего незаконного хранения в квартире наркотических средств и психотропных веществ.
Доводы осужденного в жалобе о том, что обнаруженные и изъятые у него в квартире пистолеты, револьвер и патроны не являются огнестрельным оружием и непригодны для поражения человека, опровергаются заключениями экспертов, что пистолет и револьвер «Наган» являются огнестрельным оружием, пистолет переделан самодельным способом путем замены ствола под патрон калибра 9 мм (пистолет Макарова), для стрельбы пригодны, а обнаруженные боеприпасы являются штатными к данным видам оружия, для стрельбы также пригодны, удельная кинетическая энергия пули при выстреле из пистолета значительно превышает значение минимальной, необходимой для поражения человека.
Оценив собранные по делу доказательства в их совокупности, суд обоснованно признал Тульбовича В.Г. виновным и правильно квалифицировал его действия по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ по каждому преступлению 18 и 19 января 2011 г. как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, по ч.2 ст.228 УК РФ как незаконное хранение наркотических средств и психотропных веществ в особо крупном размере, и по ч.1 ст.222 УК РФ как незаконное хранение огнестрельного оружия и боеприпасов.
Наказание назначено осужденному Тульбовичу В.Г. в соответствии с требованиями закона, положений ст. ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных им преступлений, данных о личности, смягчающих наказание обстоятельств, влияния наказания на его исправление. Назначенное наказание Тульбовичу В.Г. в виде лишения свободы и отсутствие оснований для применения к нему положений ст.ст.64,73 УК РФ судом должным образом мотивировано, назначенное наказание является справедливым, соразмерным содеянному, оснований для его смягчения судебная коллегия не усматривает. Указанные в жалобах обстоятельства судом при назначении наказания осужденному учтены.
Каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы путем лишения или ограничения прав частников уголовного судопроизводства, в том числе обвиняемого, или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, ни в ходе досудебного производства, ни при рассмотрении уголовного дела судом, не выявлено.
Вместе с тем, приговор подлежит изменению.
Согласно материалам уголовного дела Тульбович В.Г. был задержан сотрудниками милиции около 21:00 часа 19 января 2011 г. и доставлен в дежурную часть Пермского ЛУВД на ЖВВТ, находящейся в комплексе зданий железнодорожного вокзала ст. Пермь-2, после чего в отношении него были проведены следственные действия, в связи с чем, в силу ч.3 ст.72 УК РФ в срок наказания осужденному Тульбовичу В.Г. должно быть зачтено время содержания его под стражей 19 января 2011 г.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Мотовилихинского районного суда г. Перми от 20 июля 2011 г. в отношении Тульбовича В.Г. изменить:
Зачесть в срок наказания Тульбовичу В.Г. время содержания его под стражей 19 января 2011 г.
В остальном приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного Тульбовича В.Г. и адвоката Казанкиной Т.И. - без удовлетворения.
Председательствующий
судьи