Судья Буторина Г.В.Дело № 22-7093

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Пермь15 сентября 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда в составе: председательствующего Похожаева В.В.,

судей Исаевой Г.Ю., Шестаковой И.И.,

при секретаре Епишиной Ю.И.

рассмотрела в судебном заседании от 15 сентября 2011 года уголовное дело по кассационным жалобам осуждённого Бояршинова О.Л. и адвоката Иванова Р.М. на приговор Нытвенского районного суда Пермского края от 11 августа 2011 года, которым

Бояршинов О.Л., дата рождения, уроженец ****, судимый

1 декабря 1998 года Нытвенским районным судом Пермской области по ч.1 ст.228 УК РФ к 2 годам лишения свободы, в силу ст.73 УК РФ условно, с испытательным сроком

2 года,

25 февраля 1999 года Очёрским районным судом Пермской области по п.п. «а», «д»

ч.2 ст. 161 УК РФ, с частичным присоединением неотбытого наказания по предыдущему
приговору, к 3 годам 7 месяцам лишения свободы, на основании постановления
Мотовилихинского районного суда г.Перми от 23 августа 2003 года неотбытое наказание
в виде лишения свободы заменено на 11 месяцев 14 дней исправительных работ с
удержанием 10 % заработка в доход государства, на основании постановления
Нытвенского районного суда Пермской области от 1 ноября 2002 года неотбытое
наказание в виде исправительных работ заменено лишением свободы на срок 3 месяца 24
дня,

14 февраля 2003 года Нытвенским районным судом Пермской области, с изменениями, внесёнными постановлением Кунгурского городского суда Пермской области от 23 января 2004 года, по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ (в редакции от 8 декабря 2003 года, в силу ст. 70 УК РФ с частичным присоединением неотбытого наказания по предыдущему приговору, к 3 годам 15 дням лишения свободы, освобождённый 19 ноября 2004 года на основании постановления Кунгурского городского суда Пермской области от 11 ноября 2004 года условно-досрочно на 1 год 3 месяца 17 дней,

8 июня 2005 года Нытвенским районным судом Пермской области по ч.3 ст. 158 УК РФ, в силу ст.70 УК РФ с частичным присоединением неотбытого наказания по предыдущему приговору, к 2 годам 6 месяцам лишения свободы,

8 августа 2005 года Нытвенским районным судом Пермской области по ч.3 ст. 158,

ч.3 ст.30, ч.1 ст. 166 УК РФ, с применением ч.5 ст.69 УК РФ к предыдущему приговору, к

3 годам 6 месяцам лишения свободы, освобождённый 24 октября 2008 года по отбытии
наказания,

27 марта 2009 года Нытвенским районным судом Пермского края по ч.2 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы, освобождённый 2 марта 2011 года по отбытии наказания,

осуждён по ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ к 6 годам лишения свободы со штрафом в доход государства в размере 20000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима, с исчислением срока отбывания наказания с 11 августа 2011 года и зачётом в срок отбывания наказания времени содержания под стражей в период с 26 мая 2011 года по 10 августа 2011 года.

Заслушав доклад судьи Похожаева В.В., объяснения осуждённого Бояршинова О.Л., адвоката Игнатьевой Н.Р., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение

прокурора Дарьенко Л.Ю. об оставлении приговора суда без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Бояршинов О.Л. признан виновным в покушении на незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства героин в количестве 2,72 г., то есть в особо крупном размере.

Преступление совершено 26 мая 2011 года в г.Нытва Пермского края при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе в интересах осуждённого Бояршинова О.Л. адвокат Иванов Р.М. считает приговор суда в отношении Бояршинова О.Л. незаконным и необоснованным, подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, нарушений уголовно-процессуального закона, в том числе права Бояршинова О.Л. на защиту, и неправильным применением уголовного закона, в обоснование чего указывает следующее.

Так, положенные судом в основу приговора протокол досмотра транспортного средства и изъятия от 26 мая 2011 года (Т.1, л.д.9) и протокол личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, изъятия вещей и документов (Т.1, л.д. 10-11), составлены в соответствии с нормами КоАП РФ, Законом «Об оперативно-розыскной деятельности» производство личного досмотра, изъятия вещей и документов не предусмотрено, вследствие чего указанные документы не могут являться доказательствами виновности Бояршинова О.Л. по уголовному делу, производство по которому регламентируется нормами УПК РФ.

26 мая 2011 года Бояршинов О.Л. фактически был задержан по подозрению в совершении преступления в 16 часов, после чего до 19 часов находился в помещении ОВД по Нытвенскому муниципальному району без возбуждения уголовного дела, без оформления протокола задержания в порядке ст.92 УПК РФ, без производства личного обыска в порядке ст.ст.93, 184 УПК РФ, при этом содержался в наручниках, был лишён возможности передвижения и права на защиту.

Нормы Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» допускающие «конституционно неоправданные ограничения фундаментальных прав и свобод граждан», противоречат международно признанным нормам и принципам, Конституции РФ и УПК РФ, вследствие чего суд обязан был принять решение об исключении из числа доказательств, тех, которые были получены на основании этого Федерального закона.

Постановление о возбуждении уголовного дела в отношении Бояршинова О.Л. было вынесено следователем А. 26 мая 2011 года, в 19 часов, на основании рапорта оперуполномоченного МРО г.Кораснокамск ОРЧ УР (БОП) лейтенанта милиции Р. (КУСП № 3564 от 26 мая 2011 года). Однако согласно постановлениям о предоставлении результатов ОРД (Т.1, л.д.21) и уведомления о предоставлении результатов ОРД от 26 мая 2011 года (Т.1, л.д.21, 22) следователю А. были переданы два материала: рапорт оперуполномоченного Р. КУСП № 3564 об обнаружении наркотических средств в виде порошка и материал по рапорту оперуполномоченного ОУР ОВД по Нытвенскому муниципальному району П. КУСП № 3565 об обнаружении наркотических средств в шприце, а также все сопутствующие документы, в том числе изъятые наркотические средства и результаты проведённых в отношении них исследований на предмет определения наркотических средств № 61 и № 62 (Т.2. л.д. 16-20), производство которых закончено в 22 часа 30 минут 26 мая 2011 года., из чего следует, что на момент возбуждения 26 мая 2011 года, в 19

часов, уголовного дела в отношении Бояршинова О.Л. наркотические средства и результаты проведённых по ним исследований у следователя А. находится не могли, а были получены им позже, непроцессуальным путём и в силу этого также являются недопустимыми доказательствами.

Судом при постановлении приговора не дана оценка таким доказательствам стороны защиты, как ходатайство Бояршинова О.Л. о заключении с ним досудебного соглашения о сотрудничестве (Т.2, л.д.62) и постановление следователя СО при ОВД по Нытвенскому муниципальному району А. (Т.2, л.д.63) об отказе в удовлетворении этого ходатайства Бояршинова О.Л. (Т.2. л.д. 19-20), а также доказательствам стороны обвинения - справкам об исследовании № 61 и № 62 специалиста-эксперта МРО № 3 ЭКЦ ГУВД по Пермскому краю П1. (Т.2, л.д.16-18, 19-20) и показаниям в судебном заседании свидетеля П., являющегося оперуполномоченным ОУР ОВД по Нытвенскому муниципальному району, которые в нарушение требований п.2 ст.307 УПК РФ и п.7 Постановления Пленума Верховного суда РФ № 1 от 29 апреля 1996 года «О судебном приговоре» в приговоре вообще не приведены.

Принимая уголовное дело в отношении Бояршинова О.Л. к производству, суд не принял во внимание, что органами предварительного следствия Бояршинову О.Л. было предъявлено обвинение по ч.1 ст.228.1, ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1, ч.1 ст.230 УПК РФ, тогда как в обвинительном заключении следователь вменил ему совершение оконченного преступления, предусмотренного п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, чем ухудшил положение Бояршинова О.Л., вследствие чего необоснованно не возвратил уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом по основаниям, предусмотренным п.1ч.1ст.237УПКРФ.

Назначив Бояршинову О.Л. дополнительное наказание в виде штрафа, которое в соответствии с санкцией ч.2 ст.228 УК РФ является альтернативным, суд в приговоре это своё решение не обосновал, вследствие чего назначение Бояршинову О.Л. данного вида наказания является незаконным.

При выполнении требований ст.217 УПК РФ стороной защиты заявлялось ходатайство о вызове в суд ряда свидетелей, в том числе эксперта, проводившего исследование на предмет обнаружения наркотических средств, и врачей, производивших отбор крови у М., однако в обвинительном заключении данные лица не указаны ни как свидетели стороны защиты, ни как свидетели стороны обвинения, и в суд не вызывались.

По этим основаниям просит приговор суда отменить с прекращением уголовного дела в отношении Бояршинова О.Л. за отсутствием в его действиях состава преступления.

В кассационной жалобе осуждённый Бояршинов О.Л. также просит приговор суда в отношении него отменить и уголовное дело в отношении него прекратить за отсутствием состава преступления, в обоснование чего приводит доводы, аналогичные изложенным в кассационной жалобе адвоката Иванова Р.М., одновременно с этим дополнительно указывает на то, что при назначении ему наказания суд необоснованно не учёл в качестве смягчающих его наказание обстоятельств бытовую характеристику на него, справку об инвалидности его матери, его состояние здоровья, в частности наличие у него хронических заболеваний и то, что он состоит на учёте у врача-психиатра, а также необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам уголовного дела с места его работы.

В возражении на кассационные жалобы осуждённого и адвоката государственный обвинитель Кривёнышева Н.Г. полагает приводимые в них доводы несостоятельными, приговор суда в отношении Бояршинова О.Л. - законным, обоснованным, справедливым,

просит оставить его без изменения, а кассационные жалобы осуждённого Бояршинова О.Л. и адвоката Иванова Р.М. - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражения, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Бояршинова О.Л. в совершении при изложенных в приговоре обстоятельствах преступления, за которое он суждён, основаны на совокупности исследованных судом в судебном заседании, допустимых доказательств, а именно собственными показаниями осуждённого Бояршинова О.Л. в судебном заседании, исследованных в судебном заседании показаниях свидетеля, выступающего под псевдонимом «М.», показаниях в судебном заседании свидетеля Р., данных, содержащихся в акте проверочной закупки от 26 мая 2011 года (Т.1, л.д.6-8), в протоколах досмотра транспортного средства и изъятия (Т.1. л.д.9), личного досмотра Бояршинова О.Л. (Т.1. л.д.10-11), осмотра и прослушивания фонограммы (Т.1, л.д.143-144), справках об исследованиях и заключении эксперта (Т.1. л.д. 16-18,19-20,187-189).

Изложение и анализ вышеперечисленных доказательств суд привёл в приговоре и дал им надлежащую оценку.

Так, осуждённый Бояршинов О.Л. в судебном заседании пояснил, что 26 мая 2011 года, в дневное время, по просьбе своего знакомого по имени Сергей и на полученные от последнего денежные средства приобрёл наркотическое средство - героин, хранил его при себе и затем передал Сергею в автомашине, на которой приехал последний.

Данные показания осуждённого Бояршинова О.Л. полностью согласуются с оглашёнными в судебном заседании в соответствии с требованиями п.1 ч.2 ст.281 УПК РФ показаниями свидетеля, выступающего под псевдонимом «М.» и показаниями в судебном заседании свидетеля Р. об обстоятельствах проведения 26 мая 2011 года в отношении Бояршинова О.Л. оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», подтверждаются вышеперечисленными письменными доказательствами, поэтому никаких оснований сомневаться в достоверности содержащихся в них сведений о фактических обстоятельствах рассматриваемых событий не имелось и не имеется, в связи с чем они обоснованно положены судом в основу приговора.

При этом с доводами кассационных жалоб о недопустимости в качестве доказательств результатов проведённого в отношении Бояршинова О.Л. оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» согласиться нельзя.

Как видно из материалов уголовного дела, оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» наркотических средств с участием свидетеля, выступающего под псевдонимом «М.», производилась 26 мая 2011 года в отношении Бояршинова О.Л. при наличии у органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность информации о нём, как о лице, причастном к незаконному обороту наркотических средств, и на основании соответствующего и надлежащим образом утверждённого постановления о проведении проверочной закупки (л.д.5), то есть с соблюдением необходимых условий, предусмотренных п/п.1 п.2 ч.1 ст.7 и ч.7 ст. 8 Федерального Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года.

При этом, вопреки утверждениям кассационной жалобы, все полученные в ходе оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» фактические данные задокументированы в соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года.

Результаты проведённого в отношении Бояршинова О.Л. оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» представлены следователю в соответствии с требованиями ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности от 12 августа 1995 года, при этом передача их следователю после возбуждения уголовного дела, на что акцентируется внимание в кассационных жалобах, ни законность и обоснованность решения следователя о возбуждении уголовного дела, ни допустимость доказательств,

полученных в ходе проведения в отношении Бояршинова О.Л. оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» под сомнение не ставит.

Что касается, утверждения кассационной жалобы адвоката Иванова Р.М. относительно того, что Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года противоречит международно признанным нормам и принципам, Конституции РФ и УПК РФ, то оно представляет собой не более чем как ничем не подкреплённое его субъективное мнение.

Нельзя согласиться и с доводами кассационных жалоб о незаконности нахождения Бояршинова О.Л. 26 мая 2011 года, в период с 16 до 19 часов, в помещении ОВД по Нытвенскому муниципальному району без возбуждения уголовного дела, без оформления протокола его задержания в порядке ст.92 УПК РФ и нарушении в этой связи его права на защиту, поскольку в соответствии с ч.1 ст.92 УПК РФ протокол задержания по подозрению в совершении преступления составляется в течение трёх часов после доставления подозреваемого в орган дознания или к следователю, защитник Бояршинову О.Л. был предоставлен при его первом допросе в качестве подозреваемого, то есть в соответствии с требованиями ч.4 ст.92 УПК РФ.

Следует также отметить, что само по себе несоблюдение органами предварительного следствия установленного ч.1 ст.92 УПК РФ срока составления протокола задержания по подозрению в совершении преступления никакого отношения к вопросу доказанности вины осуждённого в совершении инкриминируемого ему деяния не имеет.

Таким образом, исследованные судом в судебном заседании и приведённые в приговоре доказательства отвечают требованиям относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

В этой связи ссылка кассационной жалобы адвоката на не приведение судом в приговоре показаний допрошенного в судебном заседании в качестве свидетеля стороны обвинения П. не может быть признана существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену или изменение приговора суда, как не повлиявшее на его законность и обоснованность.

По тем же основаниям не может быть признано существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену или изменение приговора и ссылка кассационных жалоб на не разрешение следователем заявлявшегося адвокатом Ивановым Р.М. при выполнении требований ст.217 УПК РФ ходатайства о вызове в суд в качестве свидетелей граждан Х., М., врачей Д., К., С., эксперта П1. Кроме того, следует отметить и то, что при заявлении данного ходатайства его обоснование адвокатом Ивановым Р.М. приведено не было, не разрешение данного ходатайства следователем не препятствовало стороне защиты заявить его в судебном заседании, однако стороной защиты такое ходатайство в судебном заседании не заявлялось.

Оснований для оценки и учёта судом ходатайства Бояршинова О.Л. о заключении с ним досудебного соглашения о сотрудничестве и постановления следователя об отказе в удовлетворении этого ходатайства не имелось, поскольку в соответствии со ст.ст.317.2, 317.6, 317.7 УПК РФ подобного рода ходатайства разрешаются прокурором, обжалуются вышестоящему прокурору и подлежат оценке и учёту судом только в случае если досудебное соглашение было заключено и уголовное дело поступило в суд с соответствующим представлением прокурора.

Оснований для возвращения уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в связи наличием указанных в кассационной жалобе адвоката противоречий между постановлением о привлечении Бояршинова О.Л. в качестве обвиняемого и обвинительным заключением также не имелось, поскольку данное противоречие неустранимым не являлось и фактически устранено в судебном заседании без какого бы то ни было ухудшения положения осуждённого Бояршинова О.Л.

При таких обстоятельствах вывод суда о доказанности вины Бояршинова О.Л. в совершении при изложенных в приговоре обстоятельствах деяния, за которое он осуждён следует признать правильным, а доводы кассационных жалоб об обратном -несостоятельными.

Юридическая квалификация действий осуждённого Бояршинова О.Л., с учётом позиции государственного обвинителя в судебном заседании по данному вопросу, судом дана верно.

Назначая Бояршинову О.Л. наказание, суд учёл обстоятельства, характер, тяжесть и степень общественной опасности совершённого им преступления, данные о его личности, правильно, в соответствии с п. «а» ч.3 ст. 18 и ч.1 ст.63 УК РФ указал о совершении им преступления при особо опасном рецидиве преступлений и признал рецидив преступлений обстоятельством, отягчающим его наказание, исходя из чего пришёл к обоснованным выводам о назначении ему основного наказания в виде реального лишения свободы, то есть без применения ст.73 УК РФ, которые надлежаще мотивировал в приговоре, размер основного наказания определил с учётом требований ч.3 ст.66 УК РФ, в размере, значительно ниже максимально возможного.

При этом суд привёл аргументированное обоснование того, почему им отвергнута, как недостоверная, бытовая характеристика на Бояршинова О.Л., а также не признаны в качестве смягчающих его наказание обстоятельств, его состояние здоровья и состояние здоровья его матери, оснований для несогласия с которым у судебной коллегии не имеется.

Как видно из протокола судебного заседания, ходатайство осуждённого о приобщении к материалам уголовного дела справки с места его работы разрешено судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и обоснованно оставлено без удовлетворения, в связи с тем, что данная справка надлежаще не заверена.

С учётом обстоятельств содеянного и данных о личности осуждённого Бояршинова О.Л., оснований для применения при назначении ему наказания, положений ч.3 ст.68 УК РФ не усматривается.

При таких обстоятельствах назначенное Бояршинову О.Л. основанное наказание в виде лишения свободы судебная коллегия полагает соответствующим требованиям ст.ст.6, 43, 60, 66 УК РФ, то есть соразмерным содеянному и справедливым и оснований для его смягчения не усматривает.

Поскольку, как это следует из материалов уголовного дела, Бояршинов О.Л. ранее дважды, по приговору Очёрского районного суда Пермской области от 25 февраля 1999 года и по приговорам Нытвенского районного суда от 8 июня 2005 года и от 8 августа 2005 года осуждался к реальному лишению свободы за совершённые им в совершеннолетнем возрасте тяжкие преступления, предусмотренные п.п. «а», «д» ч.2 ст.161 и ч.3 ст.158 УК РФ, и вновь осуждён за тяжкое преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ, судом, в соответствии с п. «а» ч.3 ст. 18 УК РФ, в его действиях обоснованно усмотрен особо опасный рецидив преступлений.

В этой связи отбывание назначенного Бояршинову О.Л. основного наказания в исправительной колонии особого режима судом определено верно, в соответствии с требованиями п. «г» ч.1 ст. 5 8 УК РФ, как лицу мужского пола при особо опасном рецидиве преступлений.

В то же время, доводы кассационной жалобы адвоката Иванова Р.М. о необоснованном назначении Бояршинову О.Л. дополнительного наказания в виде штрафа заслуживают внимания.

Так, в соответствии с п.4 ст.307 УПК РФ суд в описательно-мотивировочной части приговора должен привести мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания.

Из этого вытекает обязанность суда при назначении наказания по статьям уголовного закона, предусматривающим возможность применения дополнительного

наказания по усмотрению суда, к каковым относится и ч.2 ст.228 УК РФ, в описательно-мотивировочной части приговора указать основания его применения с приведением соответствующих мотивов.

Как видно из текста обжалуемого приговора, эти требования закона при назначении Бояршинову О.Л. дополнительного наказания в виде штрафа судом не вьшолнены, в связи с чем приговор в этой части не может быть признан законным и обоснованным и подлежит изменению посредством исключения из него назначения Бояршинову О.Л. по ч.З ст.ЗО, ч.2 ст.228 УК РФ дополнительного наказания в виде штрафа.

Каких-либо иных оснований для отмены или изменения приговора суда судебная коллегия не находит.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Нытвенского районного суда г.Пермского края от 11 августа 2011 года в отношении Бояршинова О.Л. изменить.

Исключить из приговора назначение Бояршинову О.Л. дополнительного наказания в виде штрафа в доход государства в размере 20000 рублей.

В остальном приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы осуждённого Бояршинова О.Л. и адвоката Иванова Р.М. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: