Судья Толпышева И.Ю. Дело № 22-7559 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Пермь 27 сентября 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда в составе: председательствующего Похожаева В.В., судей Исаевой Г.Ю., Шестаковой И.И., при секретаре Епишиной Ю.И, рассмотрела в судебном заседании 27 сентября 2011 года по системе видеоконференц-связи кассационную жалобу и дополнения к ней от осужденного Собянина А.А., его защитника адвоката Сивовой Т.В. на приговор Чернушинского районного суда Пермского края от 21 апреля 2011 года, которым Собянин А.А., дата рождения, уроженец ****, судимый 21 августа 2006 года Чернушинским районным судом Пермской области с учетом постановления Президиума Пермского краевого суда от 3 октября 2008 года по ст. 69 УК РФ к 6 годам лишения свободы, постановлением Кунгурского городского суда Пермского края от 21 июля 2009 года освобожден 3 августа 2009 года условно-досрочно на 2 года 11 месяцев, осужден по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы, в соответствии со ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения с неотбытым наказанием по приговору Чернушинского районного суда Пермской области от 21 августа 2006 года к 7 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима, с исчислением срока отбывания наказания с 21 апреля 2011 года, зачетом в срок отбытого наказания времени содержания под стражей с 24 декабря 2010 года по 20 апреля 2011 года, разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Шестаковой И.И., объяснения осужденного Собянина А.А. и его защитника адвоката Сакмарова П.В., в обоснование доводов жалоб, мнение прокурора Захарова А.В. об оставлении решения суда без изменения, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Собянин А.А. признан виновным в совершении в г.Чернушка Пермского края 24 декабря 2010 года покушения на незаконный сбыт наркотического средства - смеси, в состав которой входит героин, в крупном размере, в количестве не менее 0, 732 грамма -П., действующей в рамках контрольной закупки. Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В кассационной жалобе осужденный Собянин А.А. находит приговор суда подлежащим отмене, с направлением уголовного дела на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда. В нарушении ст. 184 УПК РФ досмотр покупателя П. был произведен в присутствии понятых мужского пола (т.1л.д.9), поверхностно, поскольку с П. верхнюю одежду не снимали. В суде это подтвердили свидетели А., П1., П., чему в приговоре суд оценки не дал. В ходе проведения ОРМ наркотическое средство изымалось дважды: в присутствии понятых С1. и Д. и затем, в его (Собянина А.А.) присутствии при понятых Ж. и К. Данные факты подтвердили оперативные сотрудники Г., А., П1., а также в суде свидетели оперативный сотрудник П1., П., понятой С1. При этом суд отверг только показания С1. и не дал никакой оценки показаниям П1. и П. Показания свидетеля сотрудника милиции Х. об отсутствии при изъятии наркотика в кабинете №** И., опровергаются показаниями понятой Ж., подтвердившей присутствие И. в кабинете. Полагает, что протокол добровольной выдачи С. наркотических средств является недопустимым. Обращает внимание на то, что понятые свидетели Ж. и К. не были заявлены стороной обвинения в качестве свидетелей. Указывает на то, что на свертке в который первоначально был упакован пакет из фольгированной бумаги стояли подписи С., понятых Ж., К., сотрудника Г., при этом на химическую экспертизу представлен сверток, выданный П., где ее подпись отсутствует. Обращает внимание на личность «покупателя» П., которая сама осуждена за незаконный оборот наркотических средств, не была надлежащим образом досмотрена перед ОРМ, поэтому не исключает наличие у нее при себе перед ОРМ наркотического средства. Кроме того, его ходатайство о проведении дактилоскопической экспертизы по фольгированному пакету судом было необоснованно отклонено. Заключение химической экспертизы доказательством не является, поскольку в ней не указано количество наполнителей. Вызванная в судебное заседание эксперт Р. указала на отсутствие прибора, определяющего массу таких наполнителей. Полагает, что вопрос о массе наполнителей в экспертизе не решен, между тем судом его ходатайство о проведении дополнительной экспертизы для определения массы этих наполнителей было необоснованно отклонено. Полает, что это повлекло неверную квалификацию его действий, в части размера наркотического средства. Приводит положения Пленума ВС РФ №14 от 15 июня 2006 года, излагает свои комментарии и приходит к выводу, что вынесение обвинительного приговора суда на основании неполного и неясного заключения эксперта повлекло нарушение его конституционных прав на справедливое судебное разбирательство и судебную защиту. Кроме того, суд необоснованно указал на доказательство его вины - записку, якобы изъятую у него в ИВС, между тем авторство установлено не было, он записку не писал и никому не передавал (по состоянию здоровья не мог этого сделать), его ходатайство об установлении авторства путем проведения почерковедческой экспертизы судом было необоснованно отклонено. Одновременно высказывает мнение о чрезмерной суровости и несправедливости назначенного наказания. Полагает, что в качестве смягчающего обстоятельства его состояние здоровья суд учел формально, фактически это на размер наказания никак не отразилось. Необоснованно суд отклонил его ходатайство о запросе в наркологии данных подтверждающих наличие у него заболевания - «гепатита В, С», которое суд не учел в качестве смягчающего обстоятельства. В кассационной жалобе адвокат Сивова Т.В. приводит аналогичные доводы, также указывает на непричастность Собянина А.А. к преступлению. Стороной обвинения суду не было представлено ни одного свидетеля, подтвердившего, что Собянин А.А. занимался сбытом героина, и имелись основания для проведения в отношении него ОРМ, при этом показания свидетелей сотрудников милиции А., П1., Г. не могут быть объективными, поскольку последние заинтересованы в исходе дела. Утверждает, что проверочная закупка была проведена по инициативе сотрудников милиции, которые пригласили наркозависимую П. и попросили договориться на приобретение у Собянина героина за 1 000 рублей. На ее первоначальный звонок Собянин ответил отказом, та повторно позвонила, они договорились о встрече, где он получил от П. 1 000 рублей, а у П. позднее изъяли пакет с наркотическим средством. Делает вывод, что сотрудники милиции спровоцировали Собянина А.А, фактически совершили подстрекательство к совершению Собяниным преступления. Каких-либо доказательств того, что Собянин совершил бы это преступление без вмешательства сотрудников милиции, сторона обвинения суду не представила. Приходит к выводу, что действия совершенные в результате провокации со стороны милиции не могут расцениваться как уголовно наказуемое деяние. В действиях Собянина А.А. отсутствует субъективная сторона преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, п. «г» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, он должен быть оправдан, что соответствует положению Постановления Пленума ВС РФ от 15 июня 2006 года и Постановления Европейского суда по правам человека от 15 декабря 2005 года. Также назначенное наказание считает чрезмерно суровым и несправедливым, при назначении наказания суд мог учесть состояние здоровья Собянина в качестве исключительного и при назначении наказания применить ст. 64 УК РФ. В возражениях государственный обвинитель Микаев Р.О. просит оставить кассационные жалобы без удовлетворения. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, возражения, судебная коллегия приходит к следующему. Выводы суда о виновности Собянина А.А. в совершении преступления, за которое он суждён, основаны на совокупности исследованных судом в судебном заседании, допустимых доказательств, которым дана надлежащая оценка. Вина Собянина А.А. подтверждается показаниями оперативных сотрудников ОУР ОВД по Чернушинскому МР Пермского края свидетелей Г., А., П1., об обстоятельствах проведения оперативного мероприятия по изобличению Собянина А.А, в том числе оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в отношении Собянина А.А. и получения информации о его причастности к незаконному обороту наркотического средства героин, связанного с его сбытом, в том числе по обстоятельствам покушения на сбыт Собянина А.А. героина «покупателю» П. (С.). с последующим задержанием Собянина А.А. и изъятии у него «помеченных» денежных средств; показаниями свидетеля П. (С.) о конкретных действиях Собянина А.А. в покушении на сбыт ей героина и пояснениях последней о том, что для «контрольной закупки» героина ей были вручены деньги в сумме 1000 рублей, что П. (С.) приобрела у Собянина А.А. героин, передав деньги в сумме 1000 рублей, что героин П. (С.) добровольно выдала сотрудникам милиции; показаниями свидетелей понятых: Д., С1., Ж. об их участии в оперативно-розыскном мероприятии, подтвердивших факты производства соответствующих розыскных действий и правильность их отражения в процессуальных документах; кроме того, данными содержащимися в постановлении о проведении проверочной закупки от 24 декабря 2010 года, в отношении Собянина А.А. с участием П. (С.) (л.д.т.1 л.8); протоколе личного досмотра выступающей в качестве покупателя П. (С.) с вручением ей помеченных денежных купюр для приобретения героина у Собянина А.А. с последующей выдачей ею наркотического средства (т.1 л.д.9-13); справке об исследовании и заключении эксперта, что вещество, изъятое при проведении закупки явилось наркотическим средством героин (т.1 л.д.27-28, 54-55); протоколе осмотра изъятого наркотического средства (т.1 л.д.79-80); протоколом личного досмотра Собянина А.А. от 24 декабря 2010 года об изъятии у него в присутствии понятых денег в сумме 1 000 рублей с «проверочной закупки» (т.1л.д.14) и других доказательствах. Подробное изложение содержания и анализ вышеперечисленных доказательств суд привёл в приговоре и дал им всестороннюю, полную и правильную оценку, обоснованно указав, что все они согласуются между собой и в своей совокупности устанавливают одни и те же факты, изобличающие Собянина А.А. в инкриминируемом деянии. Суд всесторонне и полно исследовал доказательства, представленные сторонами, оценил их в совокупности и пришел к правильному выводу о причастности Собянина А.А. к действиям, связанным с незаконным оборотом наркотических средств. При судебном разбирательстве тщательно проверялись все доводы в защиту Собянина А.А., в том числе о том, что героин он не передавал, которые обоснованно были признаны несостоятельными по основаниям, подробно приведенным в приговоре. Данных, свидетельствующих о заинтересованности свидетеля П. (С.) при даче ею изобличающих осужденного показаний, не установлено. Показания данной свидетельницы, положенные судом в основу обвинительного приговора суда получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, после предупреждения ее об ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Сам по себе факт употребления ею наркотических средств, вопреки доводам жалобы, не свидетельствует о ложности ее показаний. Никаких оснований ставить под сомнение законность проведения оперативно-розыскного мероприятия и допустимость в качестве доказательств, оформленных по результатам этого мероприятия процессуальных документов, не имеется. Сотрудники ОУР ОВД по Чернушинскому МР Пермского края действовали в соответствии с положением Закона РФ «О наркотических средствах и психотропных веществах»" от 8 января 1998 года и Федерального Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», на основании, как видно из материалов дела, имеющейся у них оперативной информации о том, что Собянин А.А. занимается сбытом героина. В соответствии со ст. 11 ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» результаты этой деятельности могут использоваться в доказывании по уголовным делам. Условий, запрещающих их использование, предусмотренных законом, в частности ст. 89 УПК РФ, по делу не установлено. Вопреки доводам жалобы свидетель П. (С.) уличает Собянина А.А. в сбыте ей героина неоднократно в течение длительного времени. Нельзя согласиться и с доводами кассационной жалобы, что показания сотрудников милиции Г., А., П1. доказательствами не являются. Каких-либо изъятий относительно допустимости, как доказательств, показаний сотрудников милиции, закон не предусматривает. Кроме того, судебная коллегия отмечает, что пояснения Г., А., П1. последовательны и подтверждаются иными доказательствами, имеющимися в материалах дела. Кроме того данный довод был предметом рассмотрения суда первой инстанции, который дал ему надлежащую оценку. Поскольку уголовная ответственность за сбыт наркотического средства наступает в тех случаях, когда количество наркотического средства составляет крупный размер, при этом вес нейтральных наполнителей не учитывается, поэтому суд обоснованно отказал стороне защиты в ходатайстве о проведении дополнительной химической экспертизы с целью определения веса нейтральных наполнителей. Выводы суда об отсутствии провокации осужденного Собянина А.А. на сбыт наркотических средств, о чем содержатся доводы в кассационных жалобах, мотивированы в приговоре и подтверждаются приведенными доказательствами. Вопреки доводам жалобы, суд на имеющуюся в материалах уголовного дела записку, перехваченную сотрудниками ИВС, как на доказательство не сослался, а констатировал данный факт, как предпринятый подсудимым Собяниным А.А. во время судебного следствия способ воздействия на свидетеля П. (С.) с целью избежать ответственности. Юридическая квалификация действиям Собянина А.А. судом дана верно. Судебное разбирательство проведено в соответствии со ст. 244 УПК РФ, а также с соблюдением принципов всесторонности, полноты и объективности исследования фактических обстоятельств уголовного дела. При этом, исходя из положений ст. 15 УПК РФ, суд предоставил сторонам равные возможности в реализации права на представление в суд относимых и допустимых доказательств. Ходатайства, заявленные сторонами, разрешены судом на основании ст. 271 УПК РФ с указанием мотивов принятого решения. Субъективная оценка доказательств, изложенная в кассационных жалобах, не может быть принята во внимание, поскольку в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ все доказательства должным образом судом были проверены, сопоставлены и оценены в совокупности, без придания каким-либо из них заранее установленной силы. Показаниям свидетеля защиты И., суд дал надлежащую оценку, в совокупности с другими доказательствами, с учетом их непоследовательности и противоречивости. Довод о том, что судом не исследовался вопрос о состоянии здоровья Собянина А.А. нельзя признать состоятельным, так как из протокола судебного заседания установлено, что судом исследованы материалы уголовного дела, где такие данные содержатся, что не отрицает сам осужденный в своей кассационной жалобе. Состояние здоровья осужденного учтено судом в качестве смягчающего наказание обстоятельства. Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60,66 УК РФ. Суд в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенного Собяниным А.А. преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств, характеризующие данные о личности осужденного, как смягчающее обстоятельство -состояние здоровья, так и отягчающие обстоятельства - рецидив преступлений, и правильно пришел к выводу о назначении наказания в виде лишения свободы и об отсутствии оснований для применения при назначении наказания ст. ст. 73, 64 УК РФ. Назначенное осужденному наказание, как по виду, так и размеру является справедливым. Вместе с тем приговор суда подлежит изменению по основанию п.1 ч.1 ст. 382 УПК РФ. Из вводной части приговора подлежат исключению ссылки суда на судимости Собянина А.А. по приговорам Чернушинского районного суда Пермской области от 18 апреля 2001 года, 23 августа 2001 года, 20 декабря 2001 года и 13 сентября 2002 года, в связи с отбытием осужденным Собяниным А.А. наказания по приговору от 13 сентября 2002 года на момент вынесения приговора от 21 августа 2006 года и исключения Постановлением Президиума Пермского краевого суда от 2 июля 2008 года назначения наказания по правилам ст. 70 УК РФ. При таких обстоятельствах, поскольку Собянин А.А. осужден за совершение особо тяжкого преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ и ранее по приговору от 21 августа 2006 года был осужден за тяжкое преступление, то в его действиях в соответствии с п. «б» ч.2 ст. 18 УК РФ имеет место опасный рецидив. Отбытие наказания осужденному Собянину А.А. в соответствии с п. «в» ч.1 ст. 58 УКРФ следует назначить исправительной колонии строгого режима. Исключение из вводной части приговора ряда судимостей, изменение вида рецидива преступлений и вида исправительного учреждения не является основанием к смягчению Собянину А.А. наказания, поскольку ни на объем обвинения, ни на юридическую квалификацию его действий, ни на разрешение вопросов связанных с назначением размера наказания не влияют. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378, 382 и 388 УПК РФ судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: приговор Чернушинского районного суда Пермского края от 21 апреля 2011 года в отношении Собянина А.А. изменить. Из вводной части приговора исключить указание суда на судимости Собянина А.А. Чернушинского районного суда Пермской области от 18 апреля 2001 года, 23 августа 2001 года, 20 декабря 2001 года, 13 сентября 2002 года. Исключить из приговора суда указание на наличие в действиях Собянина А.А. особо опасного рецидива преступлений, указав на наличие в его действиях опасного рецидива преступлений. Назначить Собянину А.А. отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима. В остальном приговор суда в отношении Собянина А.А. оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного Собянина А.А. и адвоката Сивовой Т.В. -без удовлетворения. Председательствующий Судьи: