Судья Богатырев В.В.

дело № 22-7630

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Пермь 29 сентября 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда в составе: председательствующего Лядова Н.Л., судей Устименко А.А. и Кулькова А.А., при секретаре Шипковой М.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании 29 сентября 2011 года с использованием систем видеоконференц-связи кассационную жалобу осужденного ЦХОВРЕБОВА Т.П., дата рождения, судимого:

21 марта 2000 года по ч.4 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, условно, с испытательным сроком 2 года;

01 августа 2002 года по ст. 162 ч. 2 п. п. «а,в,г» УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к

4 годам лишения свободы; в силу ст. 74 ч. 5, ст. 70 УК РФ к 5 годам лишения свободы;

06 августа 2002 года по ст. 116 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ с удержанием 20% заработка в доход государства, по ст. 158 ч. 2 п. п. «а,в» УК РФ к 3 годам лишения свободы, ст. 69 ч. 3 УК РФ к 3 годам 1 месяцу лишения свободы, в силу ст. 69 ч. 5 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожден из мест лишения свободы 29 декабря 2005 года условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 7 месяцев 29 дней;

20 апреля 2006 года по ст. 161 ч. 1 УК РФ к 1 году 4 месяцам лишения свободы, в силу ст. 79 ч.7, ст. 70 УК РФ к 1 году 9 месяцам лишения свободы; освобожден из мест лишения свободы 04 мая 2007 года условно-досрочно на не отбытый срок 6 месяцев 21 день;

11 декабря 2007 года по ст. 159 ч. 1 УК РФ, ст. 158 ч.1 УК РФ, ст. 69 ч.2 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, ст. ст. 79 ч. 7 ст. 70 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

25 января 2008 года по ст. 159 ч. 2 УК РФ к 2 годам лишения свободы, в силу ст. 69 ч.

5 УК РФ к 3 годам лишения свободы; освобожден из мест лишения свободы 01 декабря 2009

года условно-досрочно на неотбытый срок 10 месяцев 28 дней;

10.09.2010 г. по ст.ст. 158 ч. 1 УК РФ (17 преступлений) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год за каждое преступление, 159 ч. 1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год, в силу ст. 69 ч. 2 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний к 2 годам 6 месяцам лишения свободы. На основании ст. ст. 79 ч. 7, 70 УК РФ назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,

на постановление Соликамского городского суда Пермского края от 23 июня 2011 года о приведении приговоров в соответствие с действующим законодательством.

Заслушав доклад судьи Устименко А.А. о содержании постановления и доводах жалобы, выступление осужденного Цховребова Т.П. и мнение представителя прокуратуры Пермского края прокурора Денисова М.О. об отмене постановления, судебная коллегия

установила:

23 июня 2011 года суд рассмотрел ходатайство осужденного Цховребова о пересмотре приговоров в связи с изменениями, внесенными в УК РФ Федеральным законом от 07 марта 2011 г. N 26-ФЗ. Постановлено считать Цховребова осужденным по приговорам:

от 21 марта 2000 года по ст. 228 ч. 4 УК РФ к 3 годам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года.

от 01 августа 2002 года по ст. 162 ч. 2 п. п. «а,в,г» УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 4 годам лишения свободы; в силу ст. 74 ч. 5, ст. 70 УК РФ с учетом приговора суда от 21 марта 2000 года к 5 годам лишения свободы.

06 августа 2002 года по ст. 116 УК РФ, ст. 158 ч. 2 п. п. «а,в» УК РФ (с применением

редакции ФЗ №26 от 07.03.2011 года), ст. 69 ч. 3 УК РФ к 3 годам лишения свободы, в силу ст. 69 ч. 5 УК РФ с учетом приговора суда от 1 августа 2002 года к 5 годам 5 месяцам лишения свободы.

от 20 апреля 2006 года по ст. 161 ч. 1 УК РФ (в редакции ФЗ №26 от 07.03.2011 года) к 1 году 4 месяцам лишения свободы, в силу ст. 79 ч.7, ст. 70 УК РФ с учетом приговора суда от 6 августа 2002 года к 1 году 8 месяцам лишения свободы.

от 11 декабря 2007 года по ст. 159 ч. 1 УК РФ (в редакции ФЗ №26 от 07.03.2011 года), ст. 158 ч.1 УК РФ (в редакции ФЗ №26 от 07.03.2011 года), ст. 69 ч.2 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, ст. ст. 79 ч. 7, ст. 70 УК РФ с учетом приговора суда от 20 апреля

2006 года к 1 году 11 месяцам лишения свободы.

от 25 января 2008 года по ст. 159 ч. 2 УК РФ (в редакции ФЗ №26 от 07.03.2011 года) к 2 годам лишения свободы, в силу ст. 69 ч. 5 УК РФ с учетом приговора суда от 11 декабря

2007 года к 2 годам 11 месяцам лишения свободы.

от 10.09.2010 г. по ст.ст. 158 ч. 1 УК РФ (17 преступлений в редакции ФЗ №26 от 07.03.2011 года) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год за каждое преступление, 159 ч. 1 УК РФ (1 преступление в редакции ФЗ №26 от 07.03.2011 года), к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год, в силу ст. 69 ч. 2 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний к 2 годам 6 месяцам лишения свободы. На основании ст. ст. 79 ч. 7, 70 УК РФ с учетом приговора Мотовилихинского районного суда г. Перми от 25 января 2008 года к 2 (двум) годам 11 (одиннадцати) месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Суд также сделал вывод о том, что заявление Цховребова Т.П. о применении к нему новой редакции ч. 7 ст. 79 УК РФ и исключении из приговора указания об отмене ему условно-досрочного подлежат рассмотрению судом надзорной инстанции.

В кассационной жалобе осужденный Цховребов указывает, что суд оставил без внимания наказание по приговору от 21 марта 2000 года, что ухудшает его положение в части наказания, определенного по приговору от 10 сентября 2010 года. Заявляет, что после вынесения приговора 1 августа 2002 года были изменения в закон от 8 декабря 2003 года, что должно было повлиять на срок наказания по последнему постановленному приговору. Обращает внимание на необоснованность вывода суда относительно применения ч.7 ст. 79 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы, коллегия пришла к следующему.

В соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ постановление суда должно быть законным, обоснованным и мотивированным.

Данное требование судом не соблюдено.

По приговору от 21 марта 2000 года Цховребов был осужден по ч.1 ст. 228 и ч.4 ст. 228 УК РФ за преступления, совершенные в сентябре-октябре 1999 года.

Для правильного разрешения ходатайства необходимо истребовать сведения, приводился ли указанный приговор в соответствии с изменениями законодательства. Преступление от 9 сентября 1999 года по ч.1 ст. 228 УК РФ декреминализировано в 2004 году. Постановлением Правительства Российской Федерации от 6 мая 2004 года, вступившим в законную силу 12 мая 2004 года были утверждены средние размеры разовых доз и наркотических средств, в том числе и для героина в размере 0,1 грамм.

Ст. 228 УК РФ в редакции Федерального закона от 08.12.2003 N 162-ФЗ к крупному размеру относила количество наркотического средства, психотропного вещества или их аналога, превышающее размеры средней разовой дозы потребления в десять и более раз, а особо крупным размером - в пятьдесят и более раз. По приговору от 21 марта 2000 года Цховребов осужден за сбыт героина массой 0, 430 грамм, что не образует не только особо крупный размер, но и крупный. Изменение квалификации, тяжести преступления должно повлечь за собой сокращение наказаний, определенных по совокупности приговоров.

1 августа 202 года Цховребов был осужден за преступления, совершенные в ночь с 26 на 27 января 2002 года, наказание определено с учетом наличия в соответствии с п. «а» ч.З ст. 18 УК РФ особо опасного рецидива, но с применением правил ч.З ст. 68, 70 УК РФ.

Вместе с тем, ст. 18 ч.4 п. «в» УК РФ в редакции закона от 8 декабря 2003 года не учитывает при признание рецидива судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным, что суд оставил без внимания.

6 августа 2002 года Цховребов был осужден за совершение преступления, совершенного 27 июля 2001 года по п. «а,в» ч.2 ст. 158 УК РФ при наличии квалифицирующих признаков - группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище, за совершение преступления, предусмотренного ст. 116 УК РФ. Суд признал наличие особо опасного рецидива преступлений, на основании ст. 64, ч.З ст. 68 УК РФ определил наказание без учета правил рецидива.

Приводя данный приговор в соответствии, суд постановил считать Цховребова осужденным по пп. «а,в» ч.2 ст. 158 УК РФ с применением редакции ФЗ № 26 от 7 марта 2011 года, однако срок наказания не назначил, вопрос о переквалификации не решил, окончательное наказание по правилам ст. 69 ч.3 УК РФ определил в виде лишения свободы на 3 года, а по правилам ч.5 ст. 69 УК РФ в виде 5 лет 5 месяцев лишения свободы.

Вместе с тем, даже по п. «а» ч.3 ст. 158 УК РФ в редакции ФЗ от 7 марта 2011 года, с учетом требований п.3 ст. 68 УК РФ срок наказания Цховребову не мог быть определен выше 2 лет лишения свободы, что суд не принял во внимание. Постановив считать Цховребова виновным по пп «а,в» ч.2 ст. 158 УК РФ с применением редакции ФЗ от 7 марта 2011 года, суд фактически его признал виновным в совершении преступления при наличии квалифицирующего признака «с причинением значительного ущерба гражданину», в чем он не обвинялся.

В связи с изменениями в законодательстве подлежал сокращению и срок условно-досрочного освобождения по приговорам от 6 августа 2002 года, 20 апреля 2006 года, 25 января 2008 года, что в последующем влияло на исчисления срока погашения судимости, применения правил назначения наказания с применением правил ст. 70 УК РФ.

Наказание по приговору от 20 апреля 2006 года было определено за совершение преступления средней тяжести. Условно-досрочное освобождение было отменено на основании п. «в» ч.7 ст. 79 УК РФ, редакция которой изменена Федеральным законом от 7 марта 2011 года, что не учел суд при пересмотре приговоров в порядке ст. 10 УК РФ. Поэтому является незаконным вывод в постановлении о том, что вопрос о применении правил ч.7 ст. 79 УК РФ в редакции закона от 7 марта 2011 года относится к компетенции суда надзорной инстанции.

По приговору от 20 апреля 2006 года Цховребов был освобожден условно досрочно на 6 месяцев 21 день 24 апреля 2007 года. Новое преступление им совершено 12 октября 2007 года, то есть спустя 5 месяцев 21 день после фактического освобождения. Суд, сократив срок наказания по приговору от 6 августа 2002 года, не учел это обстоятельство, пересматривая приговор от 20 апреля 2006 года.

С учетом изложенного, судебная коллегия считает, что постановление суда нельзя признать законным и обоснованным.

Судебная коллегия лишена возможности привести приговоры в соответствии с Федеральным законом от 7 марта 2011 года, поскольку необходимо истребование дополнительных документов.

Постановление подлежит отмене с направлением материала на новое судебное рассмотрение, в ходе которого необходимо учесть, что оно отменяется по жалобе осужденного, его положение не может быть ухудшено.

Руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

постановление Соликамского городского суда Пермского края от 23 июня 2011 года в отношении Цховребова Т.П. отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд, в ином составе.

Председательствующий

Судьи