Судья Комаренко В.А. Дело № 22-8474 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Пермь 25 октября 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда в составе: председательствующего Кодочигова С.Л., судей Каштановой Н.П., Трубниковой Л.В., с участием прокурора Нечаевой Е.В., осужденного Клемешева В.А., адвоката Кузнецова В.Е., при секретаре Шипковой М.А. рассмотрела в судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя - помощника прокурора Ленинского района г. Перми Красноперова Д.А., кассационную жалобу осужденного Клемешева В.А. на приговор Ленинского районного суда г. Перми от 29 августа 2011 года, которым Клемешев В.А., дата рождения, уроженец ****, несудимый, осужден по ч. 1 ст. 228 1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 2 годам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228 1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, в силу ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний к 10 годам лишения свободы в исправительной колони строгого режима; Бушуев О.В., дата рождения, уроженец ****, судимый: 27 января 2011 года Индустриальным районным судом г. Перми с применением ст. 64 УК РФ по п. «г» ч. 3 ст. 228 1 УК РФ к 6 годам лишения свободы; по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228 1 УК РФ к 5 годам лишения свободы; по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228 1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, в соответствие с ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний к 10 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, осужден по ч. 4 ст. 33, ч 1 ст. 228 УК РФ к 2 годам лишения свободы, в силу ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием по приговору Индустриального районного суда г. Перми от 27 января 2011 года к 11 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Кодочигова С.Л., пояснения осужденного Клемешева В.А., выступление адвоката Кузнецова В.Е., заключение прокурора Нечаевой Е.В. об отмене приговора по доводам кассационного представления, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: По приговору суда Клемешев В.А. осужден: за сбыт 09 марта 2011 года наркотического средства - героина массой 0, 346 грамма Ч.; за приобретение и хранение без цели сбыта 22-23 марта 2011 года наркотического средства - гашиша массой 4, 382 грамма, то есть в крупном размере; за покушение на сбыт 14 апреля 2011 года наркотического средства - героина массой 2, 821 грамма, в особо крупном размере. Этим же приговором Бушуев О.В. осужден за подстрекательство Клемешева В.А. к незаконному приобретению и хранению 22-23 марта 2011 года наркотического средства - гашиша массой 4, 382 грамма, то есть в крупном размере В кассационном представлении государственный обвинитель - помощник прокурора Ленинского района г. Перми Красноперов Д.А ставит вопрос об отмене приговора в связи с неправильным применением уголовного закона при назначении осужденному Бушуеву О.В. указывая, что суд должен был применить правила, предусмотренные ст. 70 УК РФ, тогда как фактически применил положения ч. 5 ст. 69 УК РФ. В кассационной жалобе осужденный Клемешев В.А. ставит вопрос о смягчении назначенного наказания, полагая, что суд, при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, недостаточно учел его раскаяние в содеянном, положительные характеристики и наличие смягчающих обстоятельств - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, явку с повинной, наличие малолетнего ребенка. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и жалоб, судебная коллегия приходит к следующему: Вина осужденных Клемешева В.А. и Бушуева О.В., не оспаривается им и, помимо признания вины, установлена судом показаниями свидетелей, протоколами следственных действий, заключениями химических экспертиз, документами и вещественными доказательствами, которые в своей совокупности указывают на причастность осужденных к инкриминируемым им деяниям. Позиция Клемешева В.А. о том, что 09 марта 2011 года сбывая героин массой 0, 346 грамма за 2500 рублей он действовал в интересах Ч. опровергается исследованными в судебном заседании доказательствами, в частности её показаниями, оглашенными в судебном заседании в порядке, предусмотренном ч. 1 ст. 281 УПК РФ из которых следует, что через Р., находящегося в СИЗО она познакомилась с Клемешевым В.А. и стала приобретать у него наркотические средства, в частности приобрела 09 марта 2011 года героин и отправила его в посылке в СИЗО на имя Р. Аналогичные показания были даны свидетелем Р. Из показаний свидетеля М. следует, что он в марте 2011 года неоднократно возил Клемешева В.А. в микрорайон «****», где тот встречался с девушкой, как в последствии он узнал - Ч. Таким образом, судом было установлено, что отношения между Клемешевым В.А. и Ч., которая является наркопотребителем, носили достаточно длительный и устойчивый характер, что в совокупности с другими доказательствами позволило суду сделать обоснованный вывод о причастности осужденного к сбыту Ч. наркотического средства 09 марта 2011 года. Фактические обстоятельства преступлений, совершенных Клемешевым В.А. и Бушуевым О.В., установлены судом достаточно полно. Всем доказательствам дана надлежащая правовая оценка с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела. Квалификация содеянного в приговоре мотивирована и является правильной. Наказание назначено осужденным в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности преступлений, фактических обстоятельств дела, данных о личности каждого из них. В качестве смягчающих наказание обстоятельств судом учтено наличие у Клемешева В.А. малолетнего ребенка, а у Бушуева О.В. помимо наличия малолетнего ребенка так же признание вины и состояние здоровья. Наказание в виде лишения свободы при отсутствии оснований для применения ст. 73 УК РФ мотивировано и основано на требованиях закона. Каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления или личность осужденного Клемешева В.А. и позволяющих смягчить в отношении него наказание, не установлено. Указание судом в описательно-мотивировочной части приговора при установлении смягчающего обстоятельства вместо фамилии «Клемешев» фамилии «Бушуев» является технической опечаткой. Этот факт не ставит под сомнение обоснованность его учета при назначении наказания именно в отношении Клемешева В.А. и не влечет необходимость его дополнительного учета в качестве такового со снижением наказания. Вопреки доводам жалобы Клемешева В.А. оснований учитывать в качестве смягчающего наказания обстоятельства явку с повинной у суда не имелось. При этом судебная коллегия исходит из того, что согласно ч. 1 ст. 142 УПК РФ явкой с повинной признается добровольное сообщение лица о совершенном им преступлении. Из этого следует, что явка с повинной имеет место только в случае, если она сделана по собственной инициативе и до того момента, когда правоохранительным органам стало известно о совершении этим лицом преступления. По делу установлено, что Клемешев В.А. 14 апреля 2010 года задержан по подозрению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228 1 УК РФ по результатам проведения в отношении него оперативно розыскного мероприятия «проверочная закупка наркотического средства» (т. 1 л.д. 165). В этот же день он был опрошен об обстоятельствах преступления (т. 1 л.д. 152) и каких либо новых данных об обстоятельствах преступлений следствию не сообщил. Вместе с тем приговор в отношении Бушуева О.В. подлежит изменению, поскольку судом необоснованно было учтено отягчающее его ответственность обстоятельство, а именно рецидив преступлений. Как видно из материалов дела, Бушуев О.В., будучи осужденным 27 января 2011 года Индустриальным районным судом г. Перми с применением ст. 64 УК РФ по п. «г» ч. 3 ст. 228 1 УК РФ, ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228 1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228 1 УК РФ к 10 годам лишения свободы, совершил новое преступление 23 марта 2011 года, в то время как приговор в отношении него вступил в законную силу только 24 марта 2011 года (кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 24 марта 2011 года по делу № 22-1882). Таким образом, отягчающее обстоятельство подлежит исключению со снижением наказания. Доводы кассационного представления о необоснованном примени судом правил назначения наказания по совокупности преступлений так же заслуживают внимания. Как следует из содержания закона и разъяснений Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 года № 2 «О практике назначения Судами Российской Федерации уголовного наказания» при совершении лицом нового преступления после провозглашения приговора за предыдущее преступление судам следует исходить из того, что, поскольку вынесение приговора завершается его публичным провозглашением, правила назначения наказания по совокупности приговоров, предусмотренные ст. 70 УК РФ применяются когда на момент совершения осужденным лицом нового преступления первый приговор не вступил в законную силу. Неотбытое по предыдущему приговору либо назначенное по новому приговору дополнительное наказание присоединяется к основному наказанию, назначенному по совокупности приговоров. Однако, указанное нарушение может быть исправлено судебной коллегией самостоятельно, без отмены судебного решения, поскольку в результате зачета срока содержания Бушуева О.В. под стражей в срок лишения свободы, применение принципа назначения наказаний по совокупности приговоров не ухудшает положение осужденного. Так же судебная коллегия считает необходимым устранить в описательно- мотивировочной части техническую опечатку при квалификации действий Бушуева О.В.. Других оснований дли изменения либо отмены приговора судебная коллегия не усматривает. Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: приговор Ленинского районного суда г. Перми от 29 августа 2011 года в отношении Клемешева В.А. и Бушуева О.В. изменить: исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на квалификацию действий Бушуева О.В. по ч. 4 ст. 33, ст. п. «г» ч. 3 ст. 228 1 УК РФ и считать его осужденным по ч. 4 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ; исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие в действиях Бушуева О.В. рецидива преступлений и снизить назначенное по ч. 4 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ наказание до 1 года 10 месяцев лишения свободы; исключить из резолютивной части приговора указание о применении при назначении Бушуеву О.В. наказания ч. 5 ст. 69 УК РФ; на основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Индустриального районного суда г. Перми от 27 января 2011 года назначить Бушуеву О.В. наказание в виде 11 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима; уточнить в описательно мотивировочной части приговора признание судом наличие у Клемешева В.А. малолетнего ребенка в качестве смягчающего наказание обстоятельства. В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационное представление государственного обвинителя и кассационную жалобу осужденного Клемешева В.А. - без удовлетворения. Председательствующий Судьи