Судья Лядова О.С. Дело №22-9597
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Пермь 29 ноября 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда в составе: председательствующего Устименко А.А., судей Кулькова А. А. и Андриянова А.А. при секретаре Касаткиной М.П.
рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц - связи кассационное представление государственного обвинителя Гурылевой И.А. и кассационные жалобы осуждённых Исмоилова М.Г., Ходжиакбари У., адвоката Шмелева А.А. в защиту интересов Ходжиакбари У. на приговор Дзержинского районного суда г. Перми от 22 сентября 2011 года, которым
Исмоилов М.Г., дата рождения, уроженец ****, ранее не судимый, осуждён:
за каждое их двух преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;
за каждое их трех преступлений, предусмотренных п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы;
по п. «а, б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы. В силу ч.З ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 15 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Ходжиакбари У., дата рождения, уроженец ****, ранее не судимый, осуждён:
по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;
по п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы;
по п. «а, б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы. В силу ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 10 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.
Этим же приговором осужден Салихов И.Ф., приговор в отношении которого не обжалован.
Заслушав доклад судьи Андриянова А.А., изложившего содержание приговора, представления и жалоб, выступление прокурора Клейман Е.В. в обоснование доводов представления об изменении судебного решения, выступление осуждённого Ходжиакбари У., адвокатов Шмелева А.А. и Аристова А.В. в обоснование доводов жалоб, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Исмоилов М.Г. по приговору суда признан виновным и осуждён за незаконный сбыт Л. наркотического средства - героина, массой 40,971 грамм, что является особо крупным размером, совершенном в дневное время 19 января 2011 года у дома №** по ул. **** г. Перми.
Он же, признан виновным и осуждён за незаконный сбыт М2. наркотического средства - героина, массой 47,105 грамма, что является особо крупным размером, совершенном в дневное время 20 января 2011 года возле дома №** по ул. **** г. Перми.
Кроме того, указанным приговором Исмоилов М.Г. и Ходжиакбари У. признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт Б., действующей в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» наркотического средства - героина, массой 101,15 грамма, что является особо крупным размером, совершенном вечером 20 января 2011 года около остановочного комплекса «***» в г. Краснокамске по ул. ****.
Они же, признаны виновными и осуждены за незаконный сбыт А. наркотического средства - героина, массой 1,389 грамма, что является крупным размером, совершенном в один из дней середины января 2011 года, но не позднее 21.00 часа 26 января 2011 года по адресу ул. **** в г. Перми.
Исмоилов М.Г. и Ходжиакбари У. признаны виновными и осуждены за незаконный сбыт А. наркотического средства - героина, массой 145,641 грамма, что является особо крупным размером, совершенном около 21 часа 26 января 2011 года на остановочном комплексе «***» по ул. **** в г. Перми.
Исмоилов М.Г. этим же приговором признан виновным и осуждён за покушение на незаконный сбыт Салихову И.Ф. наркотического средства - героина, массой 44,118 грамма, что является особо крупным размером, совершенном 1 февраля 2011 года около остановки общественного транспорта «***» по ул. **** в г. Перми.
Преступления совершены при изложенных в приговоре обстоятельствах.
В кассационном представлении государственный обвинитель Гурылева И.А. ставит вопрос об изменении приговора в отношении Исмоилова М.Г. При квалификации его действий за совершение преступления 1 февраля 2011 года по сбыту героина Салихову И.Ф. суд ошибочно указал совершение преступления группой лиц по предварительному сговору. Органами следствия данный признак не вменялся, поскольку преступление Исмоилов М.Г. совершил один.
В кассационной жалобе и дополнении к ней осуждённый Исмоилов М.Г. ставит вопрос об изменении приговора, снижении назначенного наказания. Считает, что его вина по незаконному сбыту наркотических средств М2. не доказана, так как последний его не опознал. Заключение эксперта о том, что изъятое наркотическое средство у М2. и Л. могло составлять единое целое, не является доказательством его виновности. Наличие телефонных звонков с его телефона лицам, которые приобретали наркотики, также не свидетельствуют о его причастности к преступлениям, поскольку данные звонки мог совершить Ходжиакбари У. В ходе следствия А. опознал Ходжиакбари У., как лицо, сбывавшее наркотик, а не его. Суд не в полной мере учел смягчающие обстоятельства: он впервые привлекается к уголовной ответственности, положительно характеризуется, частично признал вину и раскаялся. Не принято во внимание состояние здоровья его матери, наличие на иждивении жены -К.
В совместной кассационной жалобе Ходжиакбари У. и адвокат Шмелев А.А. ставят вопрос об отмене приговора в связи с неправильной квалификацией действий осуждённого, отсутствием доказательств его виновности, назначении строгого наказания. Считают, что оперативными сотрудниками УФСНК РФ по Пермскому краю были грубо нарушены требования ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и положения УПК РФ. Подробно излагают в жалобе содержание оперативно розыскных мероприятий: проверочная закупка и оперативный эксперимент, а также задачи оперативно-розыскной деятельности. Приводят содержание ст. 192 и ст. 193 УПК РФ. Авторы полагают, что действия Ходжиакбари У. должны быть квалифицированы по факту сбыта героина Б. по ч.3, ст.30, ч.5 ст. 33, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, так как он выступал в роли посредника. Не доказана вина Ходжиакбари У. по факту незаконного сбыта героина А. вечером 26 января 2011 года. Полагают, что суд необоснованно в основу обвинительного приговора по данному преступлению положил показания свидетеля А. в ходе предварительного следствия.
В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель Гурылева И.А. находит приговор суда законным, обоснованным и мотивированным, вину осуждённых доказанной, назначенное наказание справедливым. Просит приговор суда по доводам жалоб оставить без изменения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и жалоб, судебная коллегия пришла к следующему.
Содержащиеся в приговоре выводы суда о виновности Ходжиакбари У., Исмоилова М.Г. в совершении преступлений и их квалификация являются правильными.
Они основаны на достаточной совокупности исследованных в суде и правильно оцененных доказательствах, как это предусмотрено ст. 88 и ст. 307 УПК РФ, анализ и содержание которых подробно изложены в приговоре.
Показаний Ходжиакбари У., который вину в совершении преступлений не признал. Исмоилов М.Г. вину признал частично, не отрицал сбыт наркотических средств Салихову И.Ф. 1 февраля 2011 года в Перми и Б. 20 января 2011 года в г. Краснокамске совместно с Ходжиакбари У. по остальных фактам вину не признал.;
показаний осуждённого Салихова И.Ф., подтвердившего, что вечером 1 февраля 2011 года он приобрел у Исмоилова М.Г. наркотическое средство в г. Перми;
показаний свидетеля М. о том, что он присутствовал в качестве понятого 1 февраля 2011 года, был задержан Салихов И.Ф. и у последнего был изъят сверток с порошкообразным веществом бежевого цвета. При этом Салихов И.Ф. указал, что данное наркотическое средство приобрел у мужчины по имени «Шамиль», которым являлся Исмоилов М.Г.;
показаниями свидетелей О., Б., З., Б1., З1.б по обстоятельствам приобретения Б. наркотического средства 20 января 2011 года в г. Краснокамске у Ходжиакбари У., Исмоилова М.Г.;
показаниями свидетелей Б2., М1., Л., З1., М2., А. по обстоятельствам приобретения наркотического средства у Ходжиакбари У. и Исмоилова М.Г. 19 января, 20 января, в один из дней с середины января, но не позднее 26 января, и 26 января 2011 года;
протоколами следственных действий, заключений экспертов, содержание которых изложено в приговоре.
Указанным доказательствам суд дал надлежащую оценку, привел в приговоре мотивы, по которым он доверяет одним и критически относится к другим. В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий было установлено, что Л. приобрел наркотическое средство 19 января 2011 года у Исмоилова М.Г., а М2. приобрел его у Исмоилова М.Г. 20 января 2011 года. Об этом указали в судебном заседании как приобретатели наркотического средства, так и оперативные работники, проводившие наблюдение за Исмоиловым М.Г. Вина в совершении указанных преступлений подтверждается и материалами дела, в частности протоколом осмотра сотового телефона М2., согласно которому было установлено, что в телефоне последнего имеется номер телефона Исмоилова М.Г. и они в день сбыта героина созванивались. Как следует из заключения эксперта, наркотическое средство, изъятое у Л. и М2. ранее могли иметь общий источник происхождения по сырью и технологии изготовления и составлять единую массу.
Суд обоснованно критически отнесся к показаниям осуждённого Ходжиакбари У. о непричастности к совершению незаконного сбыта наркотических средств Б. в г. Краснокамске 20 января 2011 года и дважды А. в январе 2011 года, поскольку Б. в ходе предварительного следствия и в судебном заседании, а А. на предварительном следствии указали, что приобретали героин у осуждённого Ходжиакбари У. К показаниям А. в судебном заседании о том, что он приобретал героин у другого лица суд отнесся критически, указал мотивы принятого решения, при этом сослался на то, что А. был задержан сотрудниками правоохранительных органов сразу
после приобретения наркотического средства, поскольку за осуждёнными проводилось наблюдение, и кроме того, в настоящее время он, свидетель А. отбывает наказание в местах лишения свободы и желает помочь Ходжиакбари У. избежать уголовной ответственности. Причастность Исмоилова М.Г. к указанным преступления подтверждена тем, что в изъятом телефоне последнего был обнаружен номер телефона А. по которому они созванивались и договаривались о встречах с целью сбыта наркотического средства.
Судом установлено, что действовали осуждённые Ходжиакбари У. и Исмоилов М.Г. по предварительной договоренности в отношении незаконного сбыта наркотических средств Б., и дважды А., поскольку действовали согласованно, предварительно созванивались с покупателями, а затем совместно выезжали на автомашине с целью сбыта героина.
Действия Исмоилова М.Г. правильно верно квалифицированы по сбыту и покушению на сбыт наркотических средств: Салихову И.Ф. и Б. по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, Л. и М2. и А. около 21 часа 26 января 2011 года по п. «г» ч.З ст. 228.1 УК РФ, а по сбыту героина в середине января 2011 года А. по п. «а, б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ.
Правильно дана юридическая оценка действий Ходжиакбари У. по сбыту и покушению на сбыт наркотических средств: Б. по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, А. около 21 часа 26 января 2011 года по п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, а по сбыту героина в середине января 2011 года А. по п. «а, б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ.
Судебная коллегия не может согласится с доводами кассационной жалобы Ходжиакбари У. и адвоката Шмелева А.А. о нарушении сотрудниками правоохранительных органов положений ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года, поскольку сотрудниками оперативной службы проводился целый комплекс мероприятий по данному уголовному делу, направленный на установление всей группы лиц, в том числе и сбытчиков наркотических средств осуждённым и их приобретателей. На момент проведения оперативно-розыскных мероприятий «оперативное наблюдение» у сотрудников правоохранительных органов имелась информация о сбыте наркотических средств двумя лицами, в последствии были установлены их данные, это Исмоилов М.Г. и Ходжиакбари У. В данном случае достаточных оснований для задержания осуждённых не имелось, поскольку в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия не проводилась «проверочная закупка», денежные средства покупателю не передавались, у оперативных сотрудников не было достаточных доказательств, которые позволяли бы сделать вывод, что осужденные совершают тяжкое или особо тяжкое преступление. При изложенных обстоятельствах отсутствуют основания говорить о том, что имела место провокация.
Не основанными на законе являются доводы жалоб о том, что в ходе следствия были допущены нарушения требований УПК РФ, поскольку обстоятельства проведения опознания тщательным образом проверялись в судебном заседании, было установлено, что нарушений закона не допущено, о чем подтвердили в своих показания как Б. так и присутствовавший в ходе следственного действия О.
Не состоятельным является довод жалобы о нарушении на предварительном следствии ст.ст. 192 и 193 УПК РФ, поскольку тактику расследования и ход следствия определяет следователь. Суд обоснованно в приговоре привел показания свидетеля А. в ходе предварительного следствия, обосновав при этом мотивы своего решения, что опровергает доводы жалобы Ходжиакбари У. и адвоката Шмелева А.А. в этой части.
Оснований для переквалификации действий Ходжиакбари У. на ч.3 ст.30, ч.5 ст. 33 п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ как посредника в сбыте наркотического средства Б. не имеется, поскольку судом установлено, что осуждённые действовали группой лиц по предварительному сговору и выполняли свои действия, согласно ранее распределенным ролям.
Вопреки доводам кассационных жалоб, назначенное осужденным наказание является справедливым, оно соответствует характеру и степени общественной опасности совершенных преступлений и данным их личности, отвечает целям его, установленным ст. 43 УК РФ. Оценка характеризующих данных произведена судом объективно и подтверждается имеющимися в деле документами. Смягчающие наказание обстоятельства судом учтены в полном объеме, в том числе те, на которые указывает в своей жалобе авторы.
Суд обоснованно пришел к выводу о невозможности применения положений ст. 64 и ст. 73 УК РФ при назначении наказания. Мотивы данного решения приведены в приговоре, с ними судебная коллегия соглашается. Назначение фактически минимального наказания, предусмотренного санкциями статей, не свидетельствует о его чрезмерной суровости. Положения ч.3 ст. 69 УК РФ судом соблюдены.
Вместе с тем, судебная коллегия находит доводы представления заслуживающими внимания. Обвинение Исмоилову М.Г. по факту сбыта наркотического средства Салихову И.Ф. не предъявлялось как совершенное в группе лиц по предварительному сговору. Судом в описательно-мотивировочной части также указано, что данное преступление Исмоилов М.Г. совершил один, однако при квалификации его действий излишне указал, что оно совершено по предварительному сговору группой лиц. Судебная коллегия считает, что судом в данном случае допущена техническая ошибка, исключает этот признак из квалификации действий осуждённого Исмоилова М.Г., при этом оснований для снижения наказания не находит, поскольку общественная опасность совершенного преступления, объем предъявленного обвинения не уменьшились.
На основании изложенного и руководствуясь ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Дзержинского районного суда г. Перми от 22 сентября 2011 года в отношении Исмоилова М.Г. изменить:
исключить из его мотивировочной части при квалификации действий по факту сбыта героина Салихову И.Ф. по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ излишне указанный квалифицирующий признак «совершение преступления группой лиц по предварительному сговору».
В остальной части указаний приговор в отношении Исмоилова М.Г. и этот же приговор в отношении Ходжиакбари У. оставить без изменения, кассационные жалобы осуждённых и адвоката Шмелева А.А. в защиту интересов Ходжиакбари У. - без удовлетворения.
Председательствующий
Судьи: