Судья Отинов Д.В. Дело № 22-9643 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Пермь 01 декабря 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда в составе: председательствующего Кодочигова С.Л., судей Каштановой Н.П., Трубниковой Л.В., с участием прокурора Нечаевой Е.В., осужденного Арбузова Н.И., адвоката Соколовой Е.Л., при секретаре Шипковой М.А. рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу осужденного на приговор Мотовилихинского районного суда г. Перми от 23 сентября 2011 года, которым Арбузов Н.И., дата рождения, уроженец ****, судимый: 16 февраля 2006 года Мотовилихинским районным судом г. Перми по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 5 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, освобожденный 14 декабря 2010 года по отбытию наказания, осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228 1 УК РФ к 10 годам лишения свободы, по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 5 годам лишения свободы, в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний к 12 годам лишения свободы в исправительной колони строгого режима. Время содержания под стражей зачтено в срок лишения свободы. Решен вопрос о вещественных доказательствах, постановлено: наркотическое средство - героин и сотовый телефон «Samsung» - уничтожить, деньги в сумме 35 000 рублей возвратить собственнику. Заслушав доклад судьи Кодочигова С.Л., изложившего обстоятельства дела и доводы кассационной жалобы, объяснения осужденного Арбузова Н.И. и адвоката Соколовой Е.Л. в поддержание доводы жалобы, мнение прокурора Нечаевой Е.В. полагавшей судебное решение изменить, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Арбузов Н.И. признан виновным в покушении на незаконный сбыт 03 мая 2011 года наркотического средства - героина массой 95, 855 граммов, то есть в особо крупном размере, а так же в незаконном хранении без цели сбыта героина массой 9, 99 граммов в особо крупном размере. Преступления совершены в городе Перми при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В кассационной жалобе осужденный указывает на то, что его действия по покушению на сбыт наркотического средства явились следствием провокации со стороны оперативных сотрудников милиции и были вызваны угрозами со стороны лица, который представился ему как криминальный авторитет «***». Помимо этого суд не учел наличие у него ряда тяжких заболеваний, беременность гражданской жены, преклонный возраст родителей, наличие малолетних детей. Полагает, что имеются все основания для применения к нему правил ст. 64 УК РФ. В возражении государственный обвинитель Иванов А.С. просит приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката - без удовлетворения. Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы, а также доводы, изложенные в возражении, судебная коллегия приходит к следующему: Вывод суда о доказанности вины Арбузова Н.И. в преступных действиях, за совершение которых он осужден, подтвержден исследованными в судебном заседании доказательствами, которые подробно изложены в приговоре, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и не вызывают сомнений в своей достоверности. Фактические обстоятельства дела установлены судом правильно и его действиям дана правильная юридическая оценка. Как усматривается материалов дела, осужденный не оспаривает факт покушения на сбыт наркотического средства в особо крупном размере. Его пояснения об обстоятельствах преступления сводятся к тому, что оно явилось следствием провокации со стороны работников милиции. Вместе с тем, анализ исследованных в судебном заседании доказательств позволил суду придти к обоснованному выводу, что умысел на сбыт наркотического средства сформировался у Арбузова Н.И. независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов, принимавших участие в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка». Так из пояснений свидетеля К., являющегося заместителем начальника МРО ОРЧ УР (БОП) ГУВД по Пермскому краю с дислокацией в г. Березники Пермского края следует, что в конце апреля 2011 года у него появилась оперативная информация, что некий цыган по имени «***», ищет возможность реализовать 100 граммов героина. Для его изобличения было разработано оперативно-розыскное мероприятие, в ходе которого он познакомился с «***», которым в последствии оказался Арбузов Н.И., представившись ему как «***». Ранее Арбузову Н.И. было сообщено, что сбытчик наркотиков «***» ищет каналы для организации поставки героина в г. Березники. В результате телефонных переговоров они с Арбузовым Н.И. договорились о купле-продаже героина в г. Губахе. Однако в ходе оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» наркотическое средство у Арбузова Н.И. приобретено не было, так как тому показалось, что вокруг было много сотрудников милиции. Они договорились съездить в микрорайон «****» в г. Перми для приобретения наркотиков. 03 мая 2011 года после выполнения необходимых процедур по досмотру и вручению денежных средств он, а так же оперативный сотрудник Р., который изображал наркомана, на машине подъехали к условленному адресу в г. Губахе, забрали Арбузова Н.И. и девушку по имени Оксана и выехали в г. Пермь. В г. Перми Р. сходил в аптеку, где купил шприц и флакон с «нафтизином». После этого он по просьбе Арбузова Н.И. они заехал в частный сектор и остановился на дороге между домами. Арбузов Н.И. вышел из автомашины и, вернувшись, передал Р. сверток из прозрачного полимерного материала с веществом бежевого цвета, пояснив, что героин принес сначала «на пробу». Р. сымитировал употребление героина и сообщил, что «героин хорошего качества». После этого он сказал Арбузову Н.И., что купит 100 граммов героина за 35000 рублей. Арбузов Н.И. ушел, и, вернувшись, передал ему сверток. Он отдал Арбузову Н.И. деньги в сумме 35 000 рублей. После этого Арбузов Н.И. и О. были задержаны. Аналогичные данные содержаться в показаниях свидетеля Р., оглашенных в судебном заседании в порядке, предусмотренном ст. 281 УПК РФ. Свидетель С. подтвердила показания, данные на предварительном следствии, из которых следует, что в январе 2011 года она познакомилась с Арбузовым Н.И.. О том, что Арбузов Н.И. употребляет наркотические средства, узнала от него через месяц после знакомства. По ее предложению в феврале 2011 года Арбузов Н.И. прошел курс реабилитации в наркологической больнице. 02 мая 2011 года она и Арбузов Н.И. находились у нее дома в г. Губахе. Арбузову Н.И. кто-то позвонил на сотовый телефон. После разговора он сказал ей, что 03 мая 2011 года надо будет съездить в г. Пермь и приобрести героин для его знакомого по имени «Вова». Она пыталась отговорить его от этого. Но Арбузов Н.И. ответил, что сделает это в последний раз, для того, чтобы заработать деньги и помочь материально своей семье. Также пообещал, что сам не будет употреблять героин. Она поехала с ним за компанию. После передачи наркотического средства Арбузов Н.И. был задержан. Помимо этого судом исследовались так же документы, содержащиеся в материалах дела, которые так же указывают на причастность Арбузова Н.И. к совершенным преступлениям. Основываясь на совокупности исследованных доказательств, суд правильно исходил из того, что решение о проведении оперативного эксперимента 03 мая 2011 года с участием К. и Р. соответствовало положениям Федерального закона от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности», а сам оперативный эксперимент проведен в установленном законом порядке. Таким образом, исследованные доказательства позволили суду сделать вывод, что согласие Арбузова Н.И. на сбыт наркотического средства было получено в отсутствие каких-либо уговоров и угроз. Помимо показаний К., Р., С. на это указывает и поведение Арбузова Н.И., который перед сбытом наркотического средства предложил его для пробы. Не могут быть признаны обоснованными доводы кассационной жалобы о чрезмерной суровости назначенного Арбузову Н.И. наказания, поскольку вопрос о наказании разрешен судом с соблюдением требований ст. 43, 60 УК РФ, с учетом его данных о личности. Смягчающими наказание обстоятельствами судом учтены наличие малолетних детей, состояние здоровья. Признание иных обстоятельств в качестве смягчающих является правом, а не обязанностью суда. Отягчающим наказание обстоятельством обоснованно признан рецидив преступлений. Оценивая обстоятельства деяний, данные о личности осужденного смягчающие обстоятельства, суд пришел к выводу о необходимости исправления Арбузова Н.И. в условиях изоляции от общества, не усмотрев оснований для назначения наказания с применением ст. 64 УК РФ. Свои выводы суд мотивировал, и с ними судебная коллегия соглашается. При таких обстоятельствах, судебная коллегия полагает, что назначенное Арбузову Н.И. наказание является справедливым. Нарушений требований уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлечь отмену приговора, по делу не допущено. Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению, путем отмены и принятия нового решения в части вопроса о вещественных доказательствах - наркотическом средстве и сотовом телефоне «Samsung», поскольку принятое решение не соответствует требованиям ст.ст. 81, 82 УПК РФ. Из материалов дела усматривается, что в отношении неустановленного следствием лица в производстве органов следствия имеется выделенное уголовное дело (т. 1 л.д. 168). Поэтому окончательно вопрос о судьбе наркотического средства как вещественного доказательства может быть решен только в рамках выделенного уголовного дела. Что касается сотового телефона, то он, в соответствии с п. 6 ч. 3 ст. 81 УПК РФ подлежит передаче законному владельцу. Руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: приговор Мотовилихинского районного суда г. Перми от 23 сентября 2011 года в отношении Арбузова Н.И. в части решения вопроса об уничтожении вещественных доказательств - наркотического средства (героина) и сотового телефона «Samsung» с SIM-картой отменить. Вещественное доказательство - героин массой 94, 0062 грамма и 9, 792 грамма, хранить до принятия решения по выделенному уголовному делу. Сотовый телефон «Samsung» с SIM-картой передать законному владельцу либо его представителю. В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения. Председательствующий Судьи: