Судья Кобякова Н.Н. Дело № 22-9882 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Пермь15 декабря 2011 г. Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда в составе: председательствующего Шамрай Л.Н. судей Конышева А.Г.; Евстюниной Н.В. при секретаре Швец О.В. рассмотрела в открытом судебном заседании 15 декабря 2011 г. кассационное представление прокурора и кассационные жалобы осужденных на приговор Лысьвенского городского суда от 25 октября 2011 г., которым ХЛЫЗОВ В.Н., дата рождения, уроженец ****, судимый: осужден с назначением наказаниям по каждой статье с применением ст. 64 УК РФ: по ст. 228.1 ч.2 п.б УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы; ст. 228.1 ч.2 п.п.а,б УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы; ст.ст. 30 ч.1, 228.1 ч.3 п.г УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы; в силу ст. 69 ч.3 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы; в силу ст. 70 УК РФ по совокупности с приговором от 26.09.2000 г. к 10 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии особого режима. ПОРОЗКОВ А.Н., дата рождения, уроженец ****, ранее судимый Лысьвенским городским судом: осужден с применением ст. 64 УК РФ по каждой статье обвинения: по ст. 228.1 ч.2 п.п.а,б УК РФ к 4 годам 2 месяцам лишения свободы; ст.ст. 30 ч.1, 228.1 ч.3 п.г УК РФ к 7 годам лишения свободы; в соответствии со ст. 69 ч.3 УК РФ к 8 годам лишения свободы; в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности с приговором от 08.10.2010 г. к 8 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Разрешена судьба вещественных доказательств. В частности постановлено денежные средства в сумме 58000 р., 1450 р., 3480 р., хранящиеся в ОВД по Лысьвенскому МР Пермского края,вернуть собственникам, соответственно М1., Порозкову А.Н., Хлызову В.Н. Заслушав доклад судьи Шамрай Л.Н., прокурора Губанову СВ., поддержавшую кассационное представение, объяснение осужденного Порозкова А.Н., выступления адвокатов Журавлевой И.В., Салимова К.М. по доводам жалоб, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Хлызов В.Н. признан виновным в незаконном сбыте 1.11.2010 г. наркотического средства, 2, 427 г. героина, т.е. в крупном размере, О. Он же по предварительному сговору с Порозковым А.Н. в период 18-19 января 2011 г. осуществили незаконный сбыт наркотического средства, героина, в крупном размере: 18.01.2011 г. - Б. в количестве 0,7 г, а 19.01.2011 г. Ш. в количестве 1,007 г. Кроме того, Хлызов и Порозков признаны виновными в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства, героина в количестве 48, 523 г, т.е. в особо крупном размере. Данное наркотическое средство было изъято работниками правоохранительных органов в квартире Хлызова В.Н. Преступления имели место в г. Лысьва при изложенных в приговоре обстоятельствах. В кассационном представлении государственного обвинителя Ошеева Е.О. поставлен вопрос об отмене приговора, направлении дела на новое судебное рассмотрение. Прокурор оспаривает обоснованность исключения судом квалифицирующего признака совершения преступления в составе организованной группы. Полагает, что данный вывод противоречит исследованным доказательствам. Обращает внимание на постоянство состава группы, на наличие руководителя (Хлызов), распределение ролей внутри группы ( Хлызов приобретает, хранит наркотик, фасует, определяет круг приобретателей, распоряжается деньгами, а Порозков передает наркотик приобретателю, принимает деньги); постоянство методов преступной деятельности и согласованность целей участников группы, наличие тесных связей внутри группы, длительность ее деятельности - с октября 2010 г. по 20 января 2011 г. Хлызов занимался совместно с Б1. сбытом наркотиков еще до знакомства с Порозковым Порозкова Хлызову представил именно Б1. В дальнейшем Хлызов и Порозков тесно общались, вместе проводили время, в том числе и вне совершения преступлений. По мнению прокурора, совершение преступления в составе организованной группы нашло свое подтверждение показаниями свидетелей Ч.,Б.,Д.,Г.,А., а также свидетеля под псевдонимом «Л.»). Общее количество героина, изъятого в квартире по ул. ****, свидетельствует о направленности умысла подсудимых на совершение неоднократного сбыта героина в течение неограниченного времени и неограниченному кругу лиц. Прокурор полагает, что в приговоре недостаточно раскрыты основания, по которым суд переквалифицировал действия подсудимых. Прокурор не согласен с переквалификацией действий Хлызова со ст. 228.1 ч.3 п.г УК РФ на ст. 228.1 ч.2 п.б УК РФ. Обращает внимание, что в ходе предварительного следствия по уголовному делу в отношении О. она давала показания, что 1.11.2010 г. она у Хлызова приобрела героин, из которого 0, 167 г продала Е., 0, 223 г. - «Л.», а оставшиеся у нее 2, 427 изъяли. То есть в общей сложности у Хлызова ею было приобретено 2, 817 г. - особо крупный размер. Суд эти показания не учел. Кроме того, в кассационном представлении оспаривается назначение Хлызову наказания с применением ст. 64 УК РФ. Так, он вину не признает. Заболеваниями, препятствующими отбытию наказания, не страдает. Об инвалидности 2 группы суд указал во вводной части приговора, но при назначении наказания это обстоятельство не оговорил. Совершил преступления, относящиеся к категории особо тяжких. Назначенное ему наказание прокурор полагает чрезмерно мягким. Кроме того, прокурор не согласен с возвратом М1. 58 000 р. денег Она на работу после сентября 2010 г. не выходила, доходов не имела, за коммунальные услуги не платила. Пояснить происхождение расписки в получении от мужа 40 000 р. денег за алименты М1. затруднилась. Порозков давал пояснения, что деньги от наркотиков Хлызов складывал в барсетку, из которой и были изъяты деньги в ходе обыска. Осужденный Порозков А.Н. просит об изменении приговора, снижении наказания Осужденный Хлызов В.Н. просит об изменении приговора. Поясняет, что приобретенный в Перми героин предназначался в том числе и для личного использования. Никакой предварительной договоренности с Порозковым о том, какая именно часть героина будет продана - не было. При отсутствии покупателей весь героин мог быть употреблен лично. Поэтому, доказано лишь то, что сбыт имел место в крупном размере. Просит переквалифицировать действия по 20.01.2011 г. на ст.ст. 30 ч.1, 228.1. ч.2 п.п.а,б УК РФ, а также снизить наказание как за данное преступление, так и по их совокупности. Указывает, что пятый год имеет инвалидность 2 группы, имеет ряд заболеваний, суд же не учел должным возрастом состояние здоровья и его возраст. В дополнении к жалобе осужденный высказывает мнение, что не мог быть осужден на показаниях лица, которое само привлекается к уголовной ответственности (Порозкова). Кроме того, полагает, что не следовало учитывать наличие рецидива преступлений, поскольку он имеет смягчающие наказание обстоятельства. Просит снизить наказания и рассмотреть вопрос о применении к нему ст. 81 УК РФ. Проверив материалы дела, оснований к удовлетворению кассационного представления прокурора, а также кассационных жалоб осужденных судебная коллегия не усматривает. Вина осужденных установлена доказательствами, изложенными в описательно-мотивировочной части приговора, которым в совокупности дана правильная юридическая оценка. Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационного представления прокурора о необоснованной переквалификации действий Хлызова со ст. 228.1 ч.3 п.г УК РФ на ст. 228.1 ч.2 п.б УК РФ. Судом первой инстанции обоснованно положены в основу приговора показания свидетеля О. на л.д. 59-60 т.3 о том, что 1.11.2010 г. она зашла к Хлызову в квартиру, отдала ему деньги в сумме 1400 р., позднее он поднялся к ней в квартиру и передал ей сверток с героином, который она в тот же день расфасовала на небольшие свертки, 15 пакетиков, и хранила при себе. Из материалов дела видно, что у О. был изъят героин в 15 пакетиках, согласно заключению эксперта (л.д. 167-168 т.2) его общая масса составила 2, 427 г. Государственный обвинитель ссылается, что героин Оносова в тот день купила в большем размере, так как помимо изъятого у нее, она еще 0, 167 г продала Е., а 0, 223 г. - «Л.». Однако, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, у О. не выяснялось, где и когда она приобрела героин, впоследствии сбытый Е. и «Л.». Поэтому действия Хлызова В.Н. по преступлению, имевшему место 1.11.2010 г., обоснованно переквалифицированы на ст. 228.1 ч.2 п.б УК РФ. Судебная коллегия не может согласиться и с доводом прокурора о необоснованном исключении судом из обвинения Порозкова и Хлызова квалифицирующего признака совершения преступлений в составе организованной группы. Так, в соответствии со ст. 35 ч.3 УК РФ преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений. Таким образом, по смыслу закона, организованная группа в сравнении с лицами, совершающими преступление по предварительному сговору - это более высоко организованная общность людей, объединенных криминальными целями. Для нее характерно наличие в составе группы организатора (руководителя) и заранее разработанного плана преступной деятельности, распределение функций между участниками группы при подготовке к преступлению и непосредственном осуществлении преступного умысла. Об устойчивости организованной группы могут свидетельствовать не только неоднократность совершения преступлений членами группы, но и техническая оснащенность, длительность подготовки даже одного преступления. Однако, как видно из обстоятельств настоящего уголовного дела, какое-либо планирование совершения преступлений Хлызовым и Порозковым отсутствовало. Они самостоятельно, без использования каких-либо постоянных посреднических каналов, реализовывали периодически приобретаемый Хлызовым В.Н. героин, ориентируясь на обращения к ним наркозависимых лиц. Так, например, подсудимый Порозков А.Н. дал пояснения о том, что сам он новых покупателей не искал, если к нему обращались, то он говорил Хлызову, а тот разрешал ему продавать героин новым лицам. Отсутствовало и жесткое распределение обязанностей между Порозковым А.Н. и Хлызовым В.Н. Так, из показаний свидетелей «Л.», О. видно, что передачу героина могли осуществлять и Хлызов, и Порозков. Не выявлено и каких-либо иных обстоятельств, которые указывали бы на более высокую, по сравнению с предварительным сговором, степень организованности деятельности подсудимых. Поэтому судебная коллегия не находит оснований к отмене приговора по доводам кассационного представления прокурора. В кассационной жалобе осужденного Хлызова В.Н. оспаривается вывод суда, что все изъятое у него в квартире количество наркотика ( в особо крупном размере) предназначалось для сбыта, поскольку и он, и Порозков, сами употребляют наркотические средства. Однако, данный довод опровергается тем, что как видно из представленных суду доказательств и, в частности, показаний подсудимого Порозкова А.Н., свидетелей «Л.», Ч., М., Порозков и Хлызов объединились именно для совершения сбыта наркотика, при этом Порозков даже оставался ночевать в квартире Хлызова, чтобы продавать наркотик, если наркозависимые лица обратятся вечером или ночью. Из протокола обыска (л.д. л.д. 76-79 т.1) видно, что в квартире Хлызова В.Н. были обнаружены электронные весы с ложечкой со следами порошкообразного вещества - т.е. необходимое для взвешивания наркотика имущество, что также указывает о преимущественной и первоочередной направленности умысла подсудимых на сбыт наркотика. Таким образом, действиям обоих подсудимых судом дана правильная юридическая оценка. При назначении им наказания судом в полной мере учтены как характер и степень общественной опасности совершенных Хлызовым В.Н. и Порозковым А.Н. преступлений, так и данные о личности каждого из подсудимых, а также обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание. Несмотря на то, что с места жительства оба подсудимые характеризуются положительно, отягчает наказание каждого из них содержащийся в их действиях рецидив преступлений, оба они ранее неоднократно судимы. Обоснованно назначив как Хлызову В.Н., так и Порозкову А.Н. с учетом тяжести содеянного наказание в виде лишения свободы, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что совокупность смягчающих обстоятельств, которые подробно перечислены в приговоре, имеющихся у каждого подсудимого позволяет применить к ним требования ст. 64 УК РФ. Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного Хлызова В.Н., судом при назначении наказания в полной мере учтено состояние его здоровья, наличие ряда хронических заболеваний, в силу которых Хлызову В.Н. установлена инвалидность 2 группы. Вместе с тем, в соответствии с имеющимися в материалах дела документами (л.д. 86 т.5) заболевания Хлызова не соответствуют перечню тяжелых заболеваний, препятствующих содержанию под стражей подозреваемых или обвиняемых, утвержденному Постановлением Правительства РФ № 3 от 14.01.2011 г., в связи с чем судебной коллегией отклоняется довод осужденного об освобождении его от наказания в связи с болезнью. Размер наказания, назначенного как Хлызову В.Н., так и Порозкову А.Н., судебная коллегия находит справедливым, соответствующим цели уголовного наказания. Оснований к его снижению не усматривает. Судебная коллегия не находит оснований и к изменению приговора в части возврата М1. 58 000 р. денег, изъятых в квартире Хлызова В.Н. в ходе обыска. Прокурор ссылается на показания подсудимого Порозкова А.Н. о том, что деньги от реализации наркотика Хлызов складывал именно в ту сумку-барсетку, в которой находилась вышеуказанная денежная сумма, а иных официальных источников доходов ни Хлызов В.Н., ни его сожительница М1. не имели. Однако, из материалов дела видно, что судом первой инстанции были тщательно исследованы пояснения свидетеля М1. относительно происхождения изъятых денег. Ее показания о том, что 40 000 р. ей передал в счет алиментов Л1., а остальные она откладывала, имея заработки вплоть до сентября 2010 г. у ИП М2. - не опровергнуты. Достоверных доказательств, что 58 000 р. получены от совершения преступлений стороной обвинения не представлено. Обвинение в сбыте наркотических средств на сумму 58 000 р. в рамках данного дела не предъявлялось. Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: приговор Лысьвенского городского суда Пермского края от 25 октября 2011 г. в отношении ХЛЫЗОВА В.Н. и ПОРОЗКОВА А.Н. оставить без изменения, кассационное представление прокурора и кассационные жалобы осужденных без удовлетворения. Председательствующий Судьи: